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III.   „Creeping-in“

 

A.      Begriff des „Creeping-in“

 

Durch § 22 Abs 6 ÜbG wurde die Übernahmekommission ermächtigt, in eine von ihr zu erlassende Verordnung die sogenannte „Creeping-in“-Klausel aufzunehmen. „Eine solche in der britischen Übernahmeregelung des City Code seit Jahren bewährte Bestimmung könnte verhindern, dass eine ‚knappe’ kontrollierende Beteiligung zu günstigen Konditionen erworben und anschließend durch Zukäufe weiter – zu für den Bieter günstigen Bedingungen – konsolidiert wird.“[1] Wörtlich mit „Hineinkriechen“ übersetzt, meint der Begriff des „Creeping-in“ den schleichenden Ausbau einer bereits bestehenden kontrollierenden Beteiligung im Sinne des Übernahmerechtes zumindest bis zum Erreichen der strategischen Schwelle von 50 % der Stimmrechte. „Creeping-in“ kann nach diesem Verständnis auch als „Anschleichen“ an einen strategischen Stimmrechtsanteil aufgefasst werden.

 

Im Zusammenhang mit Unternehmensübernahmen ist oft auch von „creeping takeover“ oder „creeping acquisition“ die Rede. Auch damit wird ein „Anschleichen“ bezeichnet, wobei hier schon ein schleichendes Annähern an eine kontrollierende Beteiligung gemeint ist und nicht der Ausbau einer solchen. Die österreichische „Creeping-in“-Klausel bildet § 1 der zweiten Übernahmeverordnung.  Diese Bestimmung besagt, dass der Inhaber von Beteiligungspapieren, welcher bereits eine kontrollierende Beteiligung an der Zielgesellschaft hält, ohne dass er jedoch über die Stimmrechtsmehrheit verfügen würde, und innerhalb eines Jahres Aktien hinzuerwirbt, die ihm nun zusätzlich zwei Prozent oder mehr der Stimmrechte der Gesellschaft verschaffen, ein Pflichtangebot abgeben muss. Die „Creeping-in“-Verordnung selbst umfasst insgesamt vier Paragraphen.

 

 

B.      Schutzzweck

 

Die Erläuterungen nennen zwei Regelungsziele der „Creeping-in“-Verordnung, die sich aus der Durchsicht vergleichbarer internationaler Übernahmebestimmungen ergeben. Es sind dies der Umgehungsschutz und die Sicherstellung der Gleichbehandlung. Ohne eine entsprechende Regelung würde den Aktionären bei schleichendem Kontrollausbau überdies eine ausreichende Information über die Absichten des Kontrollaktionärs verweigert.[2]

 

 

1.         Umgehungsverhinderung

 

Die Verordnungsermächtigung des § 22 Abs 6 ÜbG machte es möglich, dass mit der Erlassung der 2. Übernahmeverordnung durch die ÜbK bestimmte Formen der Umgehung der übernahmegesetzlichen Angebotspflicht ausgeschlossen werden. Allgemein dient ein Pflichtangebot dazu, den Minderheitsaktionären die Wahlmöglichkeit einzuräumen, bei einer erstmaligen Kontrollerlangung an bzw einem Kontrollwechsel in ihrer Aktiengesellschaft entweder zu einem angemessenen Preis aus der Gesellschaft auszutreten oder in ihr zu verbleiben. Außerdem soll ihnen die Teilhabe an einem etwaigen Kontrollzuschlag ermöglicht werden. Durch geschickte Gestaltung des Angebots- bzw Erwerbsvorganges konnte bisher nämlich den Zielen des ÜbG ausgewichen werden. Die Erläuterungen[3] führen zwei zentrale Umgehungsfälle an:[4]

 

a)    Ein Aktionär löst durch Zukäufe über die Börse die Angebotspflicht nach § 22 Abs 1 ÜbG aus, wobei diese Zukäufe bei niedrigen Kursen aus Marktfaktoren oder firmenspezifischen Faktoren erfolgen. Ist das nun abzugebende Pflichtangebot unattraktiv, so dass es nur von wenigen Aktionären angenommen wird, stünde es dem Kontrollaktionär ohne eine „Creeping-in“-Regelung später frei, weitere Zukäufe zu tätigen. Diese lösen keine automatische Nachbesserung aus.

 

b)    Ein Aktionär stellt den Minderheitsaktionären zunächst ein freiwilliges Angebot, das zu einer kontrollierenden Beteiligung führt. Danach kauft er den Paketaktionären Anteile zu weit höheren Preisen ab. Auch wenn hier idR schon eine unzulässige Vereinbarung zwischen Erwerber und Veräußerern vor der Abgabe des Angebotes vorliege, die bei der Preisberechnung zu berücksichtigen wäre, bestünde die Schwierigkeit im Nachweis einer solchen Abrede.

 

Im Verlauf der Arbeit wird ersichtlich werden, dass auch die 2. ÜbV nicht alle denkbaren Umgehungsvarianten erfasst und erfassen will. Wie die Erläuterungen nämlich selbst festhalten, kann die „Creeping-in“-Regel „solchen und ähnlichen Vorgangsweisen der Umgehung zumindest teilweise vorbeugen.“[5] Es wird sich zeigen, dass der Verordnungsgeber zulässige Umweggeschäfte bewusst in Kauf genommen hat. Die 2. ÜbV statuiert überdies Ausnahmetatbestände vom Pflichtangebot, sofern die Gleichbehandlung der Beteiligungspapierinhaber gewährleistet ist und nicht durch den Erwerb ein endgültiges Überschreiten der Schwelle von 50 % und damit das Ende des Anwendungsbereiches der 2. ÜbV droht.

 

 

2.         Gleichbehandlung der Aktionäre

 

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist die zentrale Richtschnur im Übernahmerecht. Die Erläuterungen[6] verweisen deshalb auch auf § 3 Z 1 ÜbG, wo dieses Prinzip ausdrücklich normiert ist. Daraus soll sich ua auch die Rechtfertigung dafür ergeben, dass von der „Creeping-in“-Regelung auch jene Kontrollbeteiligungen erfasst werden, die bei Inkrafttreten des ÜbG zum 1.1.1999 schon bestanden haben. Zu dieser Problematik siehe weiter unten.[7] Gleich zu behandeln sind alle Inhaber von Beteiligungspapieren, die sich in gleichen Verhältnissen befinden (§ 3 Z 1 ÜbG).

           

Das Gleichbehandlungsgebot soll verhindern, dass sich einzelne Aktionäre Sondervorteile verschaffen. Dies ist ein wesentliches Element des Minderheitsschutzes, denn es bringt einen Ausgleich zu dem in den Kapitalgesellschaften herrschenden Mehrheitsprinzip. Bei Übernahmen besteht häufig die Gefahr, dass der Kaufinteressent Mehrheitsaktionäre und Minderheitsaktionäre, besonders hinsichtlich des Angebotspreises, ungleich behandelt. Die Informationsrechte der Aktionäre sowie die Angebotspflicht des § 22 ÜbG und des § 1 2. ÜbV sind deshalb Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die „Gleichbehandlung aller Aktionäre (ist) ein Grundprinzip von Unternehmensakquisitionen durch ein öffentliches Übernahmeangebot“[8]. Verpflichtete sind die Zielgesellschaft, die Bieter und die Übernahmekommission. Die Zielgesellschaft darf also einzelne Gruppen von Beteiligten nicht bevorzugen. Der Bieter darf sein Angebot weder auf bestimmte Typen von Beteiligungspapierinhabern beschränken noch ihnen verschiedene Angebotspreise nennen. Dem übernahmerechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entspricht ein solches im Aktienrecht (§ 47 a AktG) und Kapitalmarktrecht (§ 83 Abs 1 BörseG), wo dieser allerdings nur einseitig für die Gesellschaft gegenüber den Aktionären