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IV. Kontrollierende Beteiligungim Sinne der zweiten Übernahmeverordnung
A. Der Begriff der kontrollierenden Beteiligung
Gemäß § 22 Abs 1 ÜbG muss ein Pflichtangebot stellen, wer eine kontrollierende Beteiligung (Kontrollbeteiligung) an einer Zielgesellschaft erlangt. Nach § 1 2. ÜbV ist ein Pflichtangebot gem § 22 ÜbG abzugeben, wenn ein Aktionär, der bereits über eine kontrollierende Beteiligung verfügt, durch den Erwerb von Aktien diese innerhalb eines Jahres um 2 % oder mehr an Stimmrechtsanteilen ausbaut („Creeping-in“). Während also im ersten Fall die erstmalige Erlangung der Kontrolle an der Gesellschaft oder der Kontrollwechsel in der Gesellschaft entscheidend ist, muss im zweiten Fall die Kontrolle bereits vorliegen, um tatbestandsmäßig für ein „Creeping-in“ sein zu können. Für beide Varianten der Angebotspflicht gilt es deshalb zunächst festzustellen, ob überhaupt bzw wann eine kontrollierende Beteiligung gegeben ist. Dazu hat der Gesetzgeber in § 22 Abs 2 bis 5 ÜbG entsprechende Anordnungen erlassen.
In § 22 Abs 2 ÜbG wird die kontrollierende Beteiligung mit der Möglichkeit definiert, einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben. Das Übernahmegesetz stellt eine unwiderlegliche und eine widerlegliche Vermutung dahingehend auf, wann ein solcher beherrschender Einfluss besteht. Abs 5 leg cit enthält eine Ermächtigung, wonach die ÜbK durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für das Entstehen einer Kontrollbeteiligung zu umschreiben hat. Die ÜbK hat daraufhin durch Erlassung der 1. Übernahmeverordnung diesem gesetzlichen Auftrag entsprochen. Die darin normierten „Kontrollvermutungen“ sind widerleglich (§§ 2 bis 4 1. ÜbV).
Gem Abs 2 leg cit kann eine Kontrollbeteiligung auch gemeinsam mit anderen Rechtsträgern (§ 23 ÜbG) erreicht werden, es wird also uU nicht nur auf das Verhalten eines (Mehrheits-)Aktionärs abzustellen sein. Eine einseitige Zurechnung von Stimmrechten an Aktien, die im Eigentum Dritter stehen, ist ebenfalls möglich (§ 5 1. ÜbV). Fälle, in denen Rechte an einem anderen Rechtsträger als der Zielgesellschaft einen bloß mittelbaren Einfluss auf diese ermöglichen, werden gem § 22 Abs 3 ÜbG gleichfalls erfasst. Zu all diesen Fällen siehe eingehend unten.
1. Unwiderlegliche Kontrollvermutungen
Eine kontrollierende Beteiligung liegt gem § 22 Abs 4 ÜbG dann vor, wenn der Beteiligte (allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern) die Voraussetzungen eines der Tatbestände des § 244 Abs 2 Z 1 bis 3 HGB erfüllt. Diese stammen aus der Konzernrechnungslegung (sog Control-Tatbestände[1]). Die Vermutung greift also ein, wenn dem Beteiligten die Mehrheit der Stimmrechte zusteht oder er das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorganes zu bestellen oder abzuberufen, oder das Recht hat, auf die Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss auszuüben. Die 1. ÜbV führt diese Merkmale in § 1 nochmals deklarativ an.
§ 244 Abs 2 Z 1 HGB bezieht sich auf die Mehrheit der Stimmrechte. So ist es zwar unerheblich, ob der Stimmrechtsmehrheit auch eine Kapitalmehrheit entspricht, umgekehrt vermittelt aber eine Kapitalmehrheit, mit der keine Stimmrechtsmehrheit korrespondiert, keine Kontrollbeteiligung. Auch durch Satzungsgestaltung, die durch qualifizierte Mehrheitserfordernisse die faktischen Einflussmöglichkeiten der einfachen Mehrheit stark einschränkt, kann die Kontrollvermutung nicht widerlegt werden.[2] In den meisten Fällen wird durch diese Bestimmung ein Wechsel in der Kontrolle auch eine Angebotspflicht auslösen. Es gilt aber zu bedenken, dass angesichts der österreichischen Kapitalmarktsituation eine Kontrollbeteiligung oftmals schon bei weniger als der Hälfte der Stimmrechte eine Kontrollbeteiligung vorliegen kann, weil die Zahl an inländischen Publikumsgesellschaften (noch) gering ist.[3] Da diese Bestimmung auf aktuelle und nicht potentielle Stimmrechte abstellt, bleiben stimmrechtslose Vorzugsaktien unberücksichtigt, außer das Stimmrecht kann durch dessen Aufleben gem § 116 Abs 2 AktG tatsächlich ausgeübt werden. Auch eigene Aktien bleiben gem § 7 1. ÜbV bei der Berechnung der Stimmrechtsmehrheit außer Betracht.
Die Tatbestände des § 244 Abs 2 Z 2 und 3 HGB stehen grundsätzlich nicht in Verbindung zu einem Anteilserwerb. Hier bedarf es Sonderrechte aus dem Gesellschaftsvertrag, die bei einer Aktiengesellschaft ausscheiden.[4] Z 2 leg cit stellt auf das Recht zur Besetzung und Abberufung der Mehrheit der Verwaltungs- oder Aufsichtsorgane ab, Z 3 leg cit auf das Recht zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses. Beiden Merkmalen wird in der Praxis wenig übernahmerechtliche Bedeutung zukommen.
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