2.     Widerlegliche Kontrollvermutungen

 

Bei der Erlassung der 1. ÜbV hatte die ÜbK hinsichtlich der Aufstellung widerleglicher Kontrollvermutungen auf die für die Entstehung eines beherrschenden Einflusses wesentlichen und wirtschaftlichen Umstände Bedacht zu nehmen. Dies sind der Prozentsatz der Beteiligung am stimmberechtigten Grundkapital, die Streuung des sonstigen stimmberechtigten Aktienbesitzes, das üblicherweise in den Hauptversammlungen vertretene stimmberechtigte Grundkapital sowie die Bestimmungen der Satzung. Der Verordnungsgeber hatte auch einen bestimmten Prozentsatz festzulegen, bei dessen Erreichen der Vermutungstatbestand eingreift (vgl § 22 Abs 5 ÜbG). Die dadurch normierten widerleglichen Vermutungen können in eine allgemeine und in eine spezielle Kontrollvermutung unterteilt werden.[1]

 

Die allgemeine Kontrollvermutung des § 2 1. ÜbV greift ein, wenn der Beteiligte (allein oder mit anderen Rechtsträgern) mindestens 30 % der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte erlangt. Es wird also auf einen abstrakten Stimmrechtsanteil abgestellt (anders bei der unwiderleglichen Kontrollvermutung, wo aktuelle Stimmrechte sehr wohl Berücksichtigung finden), so dass stimmrechtslose Vorzugsaktien auch bei Aufleben des Stimmrechtes nicht zu einzurechnen sind. Auch eigene Aktien bleiben gem § 7 1. ÜbV bei der Berechnung der Prozentsätze außer Betracht. Dies gilt auch für die folgende Vermutung.

 

Die spezielle Kontrollvermutung des § 3 1. ÜbV wird erfüllt, wenn der Beteiligte (allein oder mit anderen Rechtsträgern) mindestens 20 %, aber weniger als 30 % der ständig stimmberechtigten Aktien hält und er (allein oder mit anderen Rechtsträgern) in jeder der letzten drei Hauptversammlungen über mehr als die Hälfte der anwesenden oder vertretenen Stimmrechte verfügt hätte. Berücksichtigt werden nur ordentliche Hauptversammlungen. Für die Berechnung der Hauptversammlungsmehrheit ist das gem § 110 AktG vor der ersten Abstimmung vorzulegende Teilnehmerverzeichnis maßgeblich.

 

Anders als nach § 22 Abs 4 ÜbG (unwiderlegliche Kontrollvermutung) kann der Beteiligte hier im Einzelfall darlegen, dass ein beherrschender Einfluss nicht vorliegt. Die allgemeine Kontrollvermutung des § 2 1. ÜbV kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass ein anderer Aktionär über zumindest gleichviel Stimmrechte verfügt wie der Beteiligte selbst (Abs 2 leg cit). Dem anderen Aktionär werden ebenso gemeinsam vorgehende Rechtsträger zugerechnet, allerdings nur jene, die konzernmäßig verbunden sind oder mit dem anderen Aktionär eine Vereinbarung über die Ausübung der Stimmrechte abgeschlossen haben. Abgestimmtes Verhalten bleibt hier also unberücksichtigt,[2] anders als dies bei der Beurteilung gemeinsamen Vorgehens hinsichtlich eines Pflichtangebotes im Zuge eines Aktienerwerbes der Fall ist (§ 9 Z 3 1. ÜbV iVm § 23 ÜbG).

 

Der spezielle Kontrolltatbestand des § 3 1. ÜbV kann widerlegt werden, wenn etwa ein anderer Paketaktionär mindestens 10 % des ständig stimmberechtigten Grundkapitals hält (Abs 2 Z 1 leg cit). Wie schon bei § 2 leg cit werden dem anderen Aktionär auch gemeinsam vorgehende Rechtsträger zugerechnet, allerdings nur diejenigen, die konzernmäßig verbunden sind oder mit dem anderen Aktionär eine Vereinbarung über die Ausübung der Stimmrechte abgeschlossen haben. Auch hier bleibt somit abgestimmtes Verhalten unberücksichtigt. Nach Abs 2 Z 2 leg cit ist die Kontrollvermutung auch widerlegt, wenn mindestens drei Aktionäre jeweils wenigstens 5 % des ständig stimmberechtigten Grundkapitals halten.

Gem § 4 1. ÜbV können sowohl die allgemeine als auch die spezielle Kontrollvermutung insbesondere noch durch den Nachweis widerlegt werden, dass Höchststimmrechtsregelungen gem § 114 Abs 1 Satz 2 AktG bestehen, die den Beteiligten in seiner Stimmrechtsausübung derart beschränken, dass bis zu einer Satzungsänderung kein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann.

 

Gelingt die Widerlegung der Vermutung, so besteht mangels Tatbestandsmäßigkeit keine Angebotspflicht nach § 22 Abs 1 ÜbG. Die entsprechende Bestimmung des § 8 1. ÜbV ist somit in der Hinsicht überflüssig. Allerdings ordnet sie auch an, dass der Sachverhalt in Zweifelsfällen der ÜbK mitzuteilen ist und diese auf Antrag einen Feststellungsbescheid zu erlassen hat. Ein Hinzuerwerb von mindestens 2 % an Stimmrechten binnen zwölf Monaten kann bei erfolgreicher Widerlegung sohin auch kein „Creeping-in“ bilden, da das Tatbestandsmerkmal der Kontrollbeteiligung eben nicht erfüllt wird. Erlangt der Beteiligte durch einen solchen Hinzuerwerb aber nach den obigen Ausführungen die Kontrolle an der Zielgesellschaft, so tritt die Angebotspflicht gem § 22 Abs 1 ÜbG und nicht gem § 1 2. ÜbV ein, da „Creeping-in“ voraussetzt, dass zum Erwerbszeitpunkt die kontrollierende Beteiligung schon bestanden hat. Sobald der Widerlegungstatbestand wegfällt, entsteht sofort eine die Angebotspflicht auslösende Kontrollbeteiligung.

 

 

3.         „Opting-in“

 

§ 27 Abs 1 Z 1 ÜbG erlaubt der (künftigen) Zielgesellschaft, durch Satzungsbestimmung eine widerlegliche Vermutung aufzustellen, dass eine kontrollierende Beteiligung ab Erreichen eines bestimmten Grenzwertes der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte anzunehmen ist („Opting-in“)[3]. Der festzulegende Prozentsatz muss dabei geringer sein als jener in der 1. ÜbV, darf aber 20 % nicht unterschreiten. Hier kann also nur die 30 %-Schwelle des § 2 Abs 1 1. ÜbV als Ausgangspunkt gemeint sein, da jener der speziellen Kontrollvermutung gem § 3 Abs 1 1. ÜbV bereits 20 % beträgt. Wie Huber[4] richtigerweise aufzeigt, ist die Bezeichnung „Zielgesellschaft“ in § 27 ÜbG zu eng gefasst, weil deren Beteiligungspapiere gem der Definition des § 1 Z 2 ÜbG schon Gegenstand eines Übernahmeangebotes sein müssen. „Opting-in“ muss daher schon früher und außerhalb eines Übernahmeverfahrens ansetzen. Auch eine Beschränkung auf börsenotierte Gesellschaften sei zu eng, weil gerade bei noch nicht börsenotierten Gesellschaften, bei denen die Gründer und die späteren Kernaktionäre noch unter sich sind, die Aussichten auf eine solche Satzungsbestimmung noch am besten seien. Deshalb soll aus teleologischen Gründen ein „Opting-in“ auch bei (noch) nicht börsenotierten Gesellschaften zuzulassen sein. Derzeit haben zwei Aktiengesellschaften von der Möglichkeit einer „Opting-in“-Klausel Gebrauch gemacht.[5]

 

Ein „Creeping-in“ muss nun auch durch den Hinzuerwerb zu einer satzungsmäßig festgelegten Kontrollschwelle ausgelöst werden, denn § 22 Abs 6 ÜbG unterscheidet nicht nach der Grundlage für die rechtliche Qualifikation als kontrollierende Beteiligung.[6] Wird diese Kontrollschwelle erreicht, ist das Bestehen einer kontrollierenden Beteiligung zu vermuten, sofern dem Beteiligten kein Widerlegungstatbestand zugute kommt. Ein Pflichtangebot ist gem § 22 Abs 1 ÜbG abzugeben. Ein Hinzuerwerb iSd 2. ÜbV zieht gleichfalls die Angebotspflicht nach sich.