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B.      Mittelbare Beteiligung (§ 22 Abs 3 ÜbG)

 

Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch eine bloß mittelbare Beteiligung an einer börsenotierten Aktiengesellschaft zur Angebotspflicht nach § 22 Abs 1 ÜbG führen, wenn sie als Kontrollbeteiligung gewertet wird. Dazu bestimmt nämlich § 22 Abs 3 leg cit, dass auch dann eine kontrollierende Beteiligung vorliegt, „wenn Anteilsrechte oder sonstige Rechte an einem anderen Rechtsträger als der Zielgesellschaft bestehen, die mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft ermöglichen.“ Eine Gesellschaft wird also „zwischengeschaltet“.

 

Diese Einbeziehung von Stimmrechten Dritter ist Ausfluss einer im Rahmen des Kontrollbegriffes gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise,[1] die auch bei der Frage des gemeinsamen Vorgehens zu beachten ist. Wie die Erläuterungen[2] zeigen, kann ein solcher beherrschender Einfluss etwa dann erreicht werden, wenn ein Mehrheitspaket börsenotierter Aktien vor Kontrollwechsel in eine Holding-GmbH eingebracht wurde und die Anteilsrechte an der GmbH daraufhin veräußert wurden. Erfasst werden sollen insbesondere alle denkbaren inländischen und ausländischen Rechtsträger, auch Privatstiftungen und stiftungsähnliche Konstruktionen. Es sollen Holding-Gesellschaften jeglicher, auch ausländischer, Rechtsform betroffen sein, wenn durch sie ein beherrschender Einfluss auf eine inländische Zielgesellschaft vermittelt wird.

 

Ein wesentlicher weiterer Aspekt des § 22 Abs 3 ÜbG liegt sohin auch in der Verhinderung von Umgehungen der Angebotspflicht.[3] Aus diesem Grund spricht das Gesetz nicht nur von Anteilsrechten, sondern führt auch sonstige Rechte an. Wie ein derartiger mittelbarer Einfluss auf den anderen Rechtsträger ausgeübt werden kann, wird in Abs 3 leg cit nicht weiter umschrieben. Als Konkretisierungsmaßstab für die Höhe der Beteiligung soll jedenfalls kein abstrakter Prozentsatz herangezogen werden, sondern das wirtschaftliche Ergebnis, so dass grundsätzlich der beherrschende Einfluss nach denselben Kriterien zu beurteilen ist wie die unmittelbare Beteiligung.[4]

 

Es kommen also § 22 Abs 2 und Abs 4 sowie die Kontrolltatbestände der §§ 1 bis 3 1. ÜbV zum Zuge. Hinsichtlich der Privatstiftung gilt es zu beachten, dass sie keine Gesellschaftsform darstellt, sondern von einem Stifter gegründet wird und lediglich Begünstigte kennt. Der Stifter wird insb dann über einen beherrschender Einfluss verfügen, wenn er sich in der Stiftungserklärung das Widerrufsrecht gem § 34 PSG vorbehalten hat. Zum Vermögen der Privatstiftung können nun Anteile an einer AG gehören, die auch die Kontrolle an ihr vermitteln können. Zum mittelbaren Kontrollwechsel kann es etwa dann kommen, wenn einer von mehreren Stiftern stirbt und die Rechte aus der Stiftung den verbleibenden Stiftern zukommen.[5]

 

Folgendes Beispiel soll den Aufbau einer rechtserheblichen mittelbaren Beteiligung verdeutlichen:

 

            Die nicht-börsenotierte A-Aktiengesellschaft hält eine mehrheitliche Beteiligung an der B-Holding-GmbH. Diese kontrolliert die börsenotierte C-Aktiengesellschaft, die börsenotierte D-Aktiengesellschaft und E-GmbH. Ein Kontrollerwerb oder Kontrollwechsel in der A-Aktiengesellschaft führt deshalb gem § 22 Abs 3 ÜbG zum Pflichtangebot für die Aktien der C-AG und der D-AG, welches der nunmehrige Kontrollaktionär der A-AG abzugeben hat.[6]

 

Durch den Kontrollwechsel in der A-AG ändern sich die Beherrschungsverhältnisse in der B-Holding-GmbH. Anstelle der A-AG könnte im Beispiel auch ein einzelner Kontrollaktionär stehen, der nun die Beherrschungsmöglichkeit an der Holding-GmbH erlangt. Im Ergebnis muss eine Angebotspflicht nach § 22 Abs 1 iVm Abs 3 ÜbG verneint werden, wenn entweder der an der Holding-Gesellschaft unmittelbar Beteiligte keinen Kontrolltatbestand erfüllt, oder die Holding-Gesellschaft keinen beherrschenden Einfluss auf die börsenotierte, inländische Zielgesellschaft erlangt hat. Eine Unterbrechung der Kontrollkette lässt die Angebotspflicht entfallen.

 

Der englische City Code kennt eine vergleichbare Regelung. Danach löst auch der mittelbare Erwerb einer insgesamt mehr als 30 % betragenden Beteiligung ein Pflichtangebot aus. Dem chain principle zufolge unterliegt derjenige, der alle Aktien einer Holding-Gesellschaft erwirbt, die ihrerseits zu mehr als 30 % an einer weiteren Gesellschaft beteiligt ist, der Angebotspflicht, wenn die Beteiligung einen bedeutenden Vermögensteil der Holding-Gesellschaft ausmacht oder der Erwerbszweck in der Kontrollerlangung über die weitere Gesellschaft liegt.[7] Dabei obliegt die Entscheidung, ob ein Pflichtangebot zu stellen ist, dem Takeover Panel.[8]

 

In diesem Zusammenhang ist allerdings der Ausnahmetatbestand des § 25 Abs 1 Z 1 ÜbG zu beachten, der lediglich eine Anzeigepflicht vorsieht, wenn der Wert der Beteiligung an der Zielgesellschaft gegenüber dem Gesamtwert jenes Rechtsträgers, über den der unmittelbare beherrschende Einfluss erlangt wird, wirtschaftlich in den Hintergrund tritt.[9]

 

 

1.    Zweifache Angebotspflicht bei unmittelbarem Kontrollerwerb an einer zwischengeschalteten börsenotierten Aktiengesellschaft?

 

Oben wurde die Pflicht zur Abgabe eines Angebotes an die Aktionäre jener börsenotierten Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland erörtert, an der eine Kontrollbeteiligung bloß mittelbar erlangt wurde. Besteht die unmittelbare Beteiligung an einer GmbH, einer Privatstiftung oder allgemein an einer nicht-börsenotierten oder ausländischen Aktiengesellschaft, so hat es mit dieser einen Angebotspflicht sein Bewenden. Wenn nun der Aktionär den beherrschenden Einfluss im Rahmen seiner unmittelbaren Beteiligung an einer börsenotierten inländischen Aktiengesellschaft erlangt (zwischengeschaltete Gesellschaft), so muss mangels abweichender Bestimmung im Übernahmegesetz von einer Angebotspflicht gegenüber den Aktionären dieser Zielgesellschaft ausgegangen werden, sofern eben ein Kontrolltatbestand gem § 22 iVm § 1 bis 3 1. ÜbV erfüllt ist. Der Kontrollaktionär hat in solchen Fällen zwei Pflichtangebote abzugeben,[10] wobei hinsichtlich der mittelbaren Beteiligung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kontrollerlangung abzustellen sein wird. Auch hier kann aber gegebenenfalls auch eine bloße Mitteilung gem § 25 ÜbG ausreichen. Zum einen sind die Beteiligungspapierinhaber der unmittelbaren zwischengeschalteten Gesellschaft Angebotsadressaten, zum anderen jene der mittelbaren Zielgesellschaft gem § 22 Abs 3 ÜbG.

 

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