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C.      Gemeinsames Vorgehen

 

Es ist nicht notwendig, dass die Kontrolle einem Aktionär allein zusteht, um der Angebotspflicht unterworfen zu sein. Erlangen mehrere Aktionäre gemeinsam einen beherrschenden Einfluss, so können sie ebenfalls der Angebotspflicht unterliegen. Wann dies der Fall ist, wird im Anschluss untersucht werden. Der Gesetzgeber hat hiefür in §§ 22 und 23 ÜbG entsprechende Anordnungen getroffen und die Übernahmekommission zur näheren Regelung durch Verordnung ermächtigt. Unter dem Titel „Gemeinsames Vorgehen“ ist aber auch der Frage nachzugehen, welche Stimmrechte dem Bieter für die Feststellung, ob überhaupt eine kontrollierende Beteiligung besteht, zuzurechnen sind.

 

 

1.     Gemeinsames Vorgehen und Angebotspflicht

 

§ 22 Abs 1 ÜbG bestimmt, dass derjenige, der eine kontrollierende Beteiligung an der Zielgesellschaft erlangt, der Angebotspflicht unterliegt. Abs 2 leg cit enthält den Hinweis, dass die Kontrollbeteiligung vom Bieter allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern gem § 23 Abs 1 ÜbG gehalten werden kann. Gemeinsames Vorgehen gründet sich nach dieser Bestimmung allgemein auf die Zugehörigkeit zum selben Konzern, auf Vertrag oder auf sonstiges abgestimmtes Verhalten und muss sich nach dem klaren Wortlaut auf den Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder auf die Ausübung der Stimmrechte daraus beziehen.[1] Die Einbeziehung weiterer Rechtsträger in den Anwendungsbereich des Übernahmerechtes kann als Ergebnis einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gewertet werden. Durch § 23 Abs 2 leg cit wurde die Übernahmekommission ermächtigt, den Tatbestand des Abs 1 näher zu regeln. Die daraufhin erlassene erste Übernahmeverordnung präzisiert jedoch nicht den gesetzlichen Tatbestand näher, sondern stellt in § 9 widerlegliche Vermutungstatbestände hinsichtlich des Kreises der mit dem Bieter gemeinsam vorgehenden Rechtsträger auf. Daraus folgt, dass ein gemeinsames Vorgehen vorliegen kann, auch wenn keiner der in der Verordnung statuierten Tatbestände für eine widerlegliche Vermutung erfüllt ist, aber die allgemeine Definition des § 23 Abs 1 ÜbG.[2]

 

Die einzelnen Tatbestände des § 9 1. ÜbV folgen dem Vorbild des englischen City Code. Nach § 9 Z 1 1. ÜbV wird schon dann von Gesellschaften, an denen der Bieter beteiligt ist, angenommen, dass sie mit ihm gemeinsam vorgehen, wenn er an ihnen eine mittelbare oder unmittelbare Kontrollbeteiligung hält (Tochtergesellschaften). Erfasst sind nach Z 2 leg cit auch verbundene Rechtsträger iSd § 228 Abs 3 HGB. § 9 Z 3 1. ÜbV stellt eine Vermutung für Syndikatsverträge auf, in denen eine einheitliche oder abgestimmte Ausübung der Stimmrechte bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder oder sonst in wesentlichen Angelegenheiten vereinbart ist. Schließlich erwähnen Z 4 und Z 5 Mitglieder der Vorstandes und Aufsichtsrates sowie Berater des Bieters, wenn sie mit ihm gemeinsam vorgehen.[3]

 

Hier sei auch noch darauf hingewiesen, dass nach Ansicht der ÜbK nicht alle mit dem Bieter gemeinsam vorgehenden Rechtsträger auch in der Angebotsunterlage als Bieter zu nennen sind. Siehe dazu weiter unten.[4]

 

 

1.1.      Konzern

 

Zunächst soll das gemeinsame Vorgehen aufgrund der Zugehörigkeit zum selben Konzern (§ 23 Abs 1 1. Fall ÜbG) näher betrachtet werden. Nach Huber/Löber[5] genügt dabei nicht bloße Konzernverbundenheit[6], vielmehr muss auch ein konkretes den Erwerb der Aktien oder die Ausübung der Stimmrechte betreffendes gemeinsames Vorgehen vorliegen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 23 Abs 1 ÜbG, der von gemeinsamem Vorgehen „auf Grund“ der Konzernzugehörigkeit spricht. Schließlich sprechen auch praktische Gründe für diese Auslegung, da ansonsten sämtliche Konzernverhältnisse unabhängig von ihrer Ausgestaltung von der Angebotspflicht erfasst wären. Eine Widerlegung der Vermutung gelingt durch den Nachweis, dass der Erwerb bzw die Stimmrechtsausübung unabhängig und unbeeinflusst vom Bieter erfolgt ist. Je nach konkreter Ausgestaltung des Konzernverhältnisses wird eine Widerlegung also einfach oder schwierig bzw überhaupt nicht möglich sein.[7]

 

Desweiteren ist abzuklären, welcher Konzernbegriff heranzuziehen ist. In Frage kommen die Begriffe der §§ 15 AktG, 115 GmbHG oder 244 HGB. Huber/Löber[8] empfehlen, den Konzernbegriff des Rechungslegungsrechtes (§ 244 HGB) zugrunde zu legen, weil er präziser ist und so ein Auseinanderdriften von § 23 Abs 1 ÜbG und § 9 1. ÜbV verhindert werde. Dem kann, auch angesichts des Verweises auf § 244 HGB bei der unwiderleglichen Kontrollvermutung, zugestimmt werden.

 

Der erste Vermutungstatbestand des § 9 (Z 1) 1. ÜbV (der - wie gezeigt - § 23 Abs 1 ÜbG nicht näher präzisiert) greift ein, wenn der Beteiligte oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar eine kontrollierende Beteiligung an diesem Rechtsträger hält. Es gilt der Kontrollbegriff des § 22 ÜbG. Verbundene Unternehmen sind solche iSd § 228 HGB. Dies kann aus dem systematischen Zusammenhang mit § 9 Z 2 1. ÜbV geschlossen werden, wo im Unterschied zu Z 1 ein ausdrücklicher Verweis auf diese Bestimmung aufgenommen wurde.

 

Auch durch die grundsätzliche Heranziehung des Konzernbegriffes der Konzernrechnungslegung gelangt man zur Definition des § 228 HGB. Verbundene Unternehmen sind gem Abs 3 leg cit jene Unternehmen, die in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens nach den Vorschriften des § 244 HGB einzubeziehen sind.[9] Solche Unternehmensanteile sind dazu bestimmt, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch eine dauernde Verbindung zu den verbundenen Unternehmen zu dienen (§ 228 Abs 1 HGB)[10]. Maßgeblich ist das oberste Mutterunternehmen, welches den am weitestgehenden Konzernabschluss aufzustellen hat, selbst wenn dieser unterbleibt. Auch Tochterunternehmen, die gem § 248 oder § 249 HGB nicht einbezogen werden, sind erfasst.[11] Die Vermutung des § 9 Z 1 1. ÜbV kann schließlich, ohne dass dies in der Bestimmung ausdrücklich festgehalten ist, durch den Beweis widerlegt werden, dass der Beteiligte und der weitere Rechtsträger hinsichtlich des Erwerbes von Stimmrechtsaktien oder der Stimmrechtsausübung nicht gemeinsam vorgegangen sind. Dies ist ja gerade Anwendungsvoraussetzung für § 23 ÜbG.

 

Der zweite Vermutungstatbestand des § 9 (Z 2) 1. ÜbV stellt auf sonstige Rechtsträger ab, die mit den Beteiligten iSd § 228 Abs 3 HGB verbunden sind.[12] Er setzt somit eine Stufe vor dem § 9 Z 1 1. ÜbV an und erscheint sohin systematisch wenig geglückt.

 

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