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1.2.      Vertrag

Betrachtet man den zweiten Fall des § 23 Abs 1 ÜbG, das gemeinsame Vorgehen aufgrund eines Vertrages, so muss zunächst wiederum ein Erwerb von ständig stimmberechtigten Aktien oder die Ausübung der Stimmrechte vorausgesetzt werden, um überhaupt die Abwendbarkeit dieser Bestimmung bejahen zu können. In Frage kommen Vereinbarungen, wonach Rechtsträger zeitlich und mengenmäßig aufeinander abgestimmt Stimmrechtsaktien über die Börse erwerben, und insbesondere Syndikatsverträge, welche ein abgestimmtes Stimmverhalten der Rechtsträger zum Inhalt haben, gleichgültig ob die Rechtsträger die vertragsgegenständlichen Aktien unabhängig voneinander oder in abgestimmter Weise erworben haben.[1] Huber/Löber[2] sehen als Voraussetzung, dass konkret abgestimmtes Verhalten vorliegt, es also nicht tatbestandsmäßig sei, wenn ein Vertrag niemals durchgeführt würde.

Dem ist zuzustimmen, wobei dies freilich nicht bedeutet, dass erst auf die konkrete Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung gewartet werden müsste, um die Pflichten des ÜbG heranziehen zu können. Sobald der Syndikatsvertrag in Wirksamkeit tritt und für jeden gemeinsam vorgehenden Rechtsträger die Fiktion einer alleinigen Kontrollbeteiligung greift, unterliegen sie den übernahmerechtlichen Bieterpflichten (dazu näher im folgenden Kapitel). Weiters wird für die Tatbestandsmäßigkeit vorausgesetzt, dass die gebundenen Stimmrechte den Vertragsparteien ermöglichen, einen beherrschenden Einfluss gemeinsam auf die Zielgesellschaft auszuüben. Sie treten damit der Ansicht von Nowotny/Stern[3] entgegen, die § 23 Abs 1 ÜbG nur auf Verträge anwenden wollen, die einer Vertragspartei alleine die Ausübung eines beherrschenden Einflusses ermöglichen. Diese sehen eine solche weite Fassung eines Kontrollerwerbes, in der keines der Syndikatsmitglieder dominiert, als über das Ziel des Übernahmerechtes hinausschießend an, weil dieses in der gerechten Verteilung der Kontrollprämie liege, aber hier gerade kein Paketpreis lukriert würde.[4]

Wie Huber/Löber richtigerweise einwenden, ist die Umverteilung einer allfälligen Kontrollprämie nur eines von mehreren Regelungszielen des ÜbG, ihr Fehlen allein rechtfertigt noch keine teleologische Reduktion des § 23 Abs 1 leg cit. Überdies spricht die wörtliche Interpretation für das Ergebnis dieser Autoren. Es werden sohin jene Fälle erfasst, bei denen sich mehrere Aktionäre zu einer Gruppe zusammenschließen und dadurch über eine Mehrheit an Stimmrechten verfügen, ohne dass eines der Gruppenmitglieder dominiert. Gleiches muss dann mE aber auch für den Fall der Dominanz eines Syndikatsmitgliedes gelten, denn gemeinsames Vorgehen ist nicht gleichbedeutend mit gleichrangigem Vorgehen im Syndikat.[5]

Im Rahmen des § 23 Abs 1 2. Fall ÜbG ist der Vermutungstatbestand des § 9 Z 3 1. ÜbV zu beachten. Gemeinsames Vorgehen eines Rechtsträgers ist zu vermuten, wenn er mit dem Beteiligten im Syndikatsvertrag eine Vereinbarung getroffen hat, die auf die einheitliche oder abgestimmte Ausübung der Stimmrechte bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder oder sonst in wesentlichen Angelegenheiten abzielt. Auch hier gilt wieder, dass ein In-Aussicht-Stellen der gemeinsamen Stimmrechtsausübung ausreichen soll,[6] eine Beherrschung des Syndikats durch einzelne Mitglieder ist nicht nötig. Huber/Löber[7] wollen auch bei § 9 Z 3 1. ÜbV auf den Erwerb von Stimmrechtsaktien durch die Syndikatsmitglieder oder die Ausübung der Stimmrechte daraus abstellen, übersehen aber, dass diese Bestimmung lediglich abgestimmte Stimmrechtsausübung releviert und den Erwerb nicht anführt. Es kommt also nur auf die gemeinsame Ausübung der Stimmrechte an, und zwar entweder bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder oder bei sonstigen wesentlichen Angelegenheiten.

Als wesentliche Angelegenheiten bezeichnen dieselben Autoren[8] in Zusammenhang mit § 5 Abs 1 Z 6 und Z 7 1. ÜbV (Ermittlung der Prozentsätze für die Kontrolltatbestände der §§ 1 bis 3 1. ÜbV) etwa Umgründungen (Verschmelzung, Spaltung, verschmelzende Umwandlung), Vermögensübertragungen (§§ 235 bis 237 AktG), die formwechselnde Umwandlung in eine GmbH, Kapitalmaßnahmen, Maßnahmen der Gewinnverwendung und die Auflösung. Überdies sollen auch die Fälle des § 92 Z 3 BörseG erfasst sein, die Vereinbarungen hinsichtlich langfristiger Verfolgung gemeinsamer Geschäftspolitik durch einvernehmliche Stimmrechtsausübung betreffen.[9] Eine Widerlegung dieser Vermutung nach § 9 Z 3 1. ÜbV ist schwierig, denn wie soll bei einheitlicher oder abgestimmter Stimmrechtsausübung gerade dennoch gemeinsames Vorgehen verneint werden? Diesfalls würde es nämlich schon an der Tatbestandsmäßigkeit des § 9 Z 3 leg cit mangeln.

1.3.      Sonstiges abgestimmtes Verhalten

Schließlich kann auch sonstiges abgestimmtes Verhalten (§ 23 Abs 1 3. Fall ÜbG) gemeinsames Vorgehen indizieren und die Bieterpflichten ebenso auf diesen weiteren Rechtsträger erstrecken. Auch hier ist das gemeinsame Vorgehen auf den Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder die Ausübung des Stimmrechtes daraus zu beziehen. Dieser 3. Fall stellt einen Auffangtatbestand dar, der eingreift, wenn zwischen gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern kein Konzernverhältnis oder keine vertragliche Beziehung besteht. Dabei ist nur das konkrete Verhalten maßgeblich.[10] Der Erwerbsfall soll insbesondere typischen Umgehungsstrategien entgegenwirken, in denen der Kontrollerwerb durch einen Gesellschafter im Wege der Aufspaltung des die Kontrolle verschaffenden Aktienpaketes erfolgen soll.[11] Als abgestimmtes Verhalten ist nicht unbedingt gleichförmiges Verhalten zu verstehen.[12] Grundsätzlich soll nach Huber/Löber[13] eine einmalige Verhaltensabstimmung (typisch für die Entstehung von ad hoc-Mehrheiten nach der Debatte in der Hauptversammlung) nicht ausreichen, sondern es muss aus dem Verhalten auf eine wiederholte abgestimmte Stimmrechtsausübung geschlossen werden können. Deshalb soll jedenfalls immer dann abgestimmtes Verhalten vorliegen, wenn eine Aktionärsgruppe ihr Stimmverhalten regelmäßig vor Beschlussfassung in der Hauptversammlung abstimmt, ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein. Die Verfolgung einer einheitlichen Geschäftspolitik ist nicht nötig.

Als Vermutungstatbestände im Rahmen des sonstigen abgestimmten Verhaltens sind § 9 Z 4 und Z 5 1. ÜbV zu sehen. Z 4 stellt die Vermutung gemeinsamen Vorgehens bei Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Beteiligten und des Rechtsträgers gem Z 1, Z 2 und Z 3 auf.[14] Huber/Löber[15] wollen den Tatbestand analog auch auf Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, nicht aber für Mitglieder eines Beirates oder eines anderen freiwillig eingerichteten Organes ausweiten. Dies entspricht aber ohnehin dem strengen Wortlaut und ist auch deswegen sachgerecht, da gemeinsames Vorgehen solcher Organmitglieder schon von § 23 Abs 1 3. Fall ÜbG erfasst wird. Wie Kaindl[16] richtig nachweist, liegt sohin keine planwidrige Lücke vor. Im übrigen sind von dieser Vermutung alle Mitglieder eines Organes betroffen, wenn der ausländische Beteiligte über ein einheitliches Verwaltungsorgan (board of directors) verfügt. Allerdings kann dies in absehbarer Zukunft auch für inländische Aktiengesellschaften gelten, wenn die Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft erlassen wird und der Gesetzgeber die nötigen Ausführungsgesetze verabschiedet hat.[17]

§ 9 Z 5 1. ÜbV vermutet gemeinsames Vorgehen von im Hinblick auf das Übernahmeangebot tätigen Beratern des Beteiligten und nennt demonstrativ (arg „insbesondere“) Sachverständige gem § 9 ÜbG, Investmentbanken und Rechtsanwälte. Auch Berater für Rechtsträger gem Z 1, Z 2 und Z 3 werden miteingeschlossen. Ebenso betroffen sind Wirtschaftstreuhänder und Wirtschaftstreuhandgesellschaften, sofern sie nicht ohnehin als Sachverständige bestellt sind, sowie Unternehmensberater und Notare.[18] Werden Stimmrechte in fremdem Namen ausgeübt, so greift die Vermutung dann nicht, wenn der Aktionär und Vollmachtgeber offengelegt wird. Wer aber als Rechtsanwalt oder Berater auftritt, der gerade keine das Angebot betreffenden wirtschaftlichen Eigeninteressen verfolgt, für den soll der Vermutungstatbestand des § 9 Z 5 1. ÜbV restriktiv ausgelegt und andererseits bei der Widerlegung der Vermutung großzügig vorgegangen werden.[19]

Rechtsfolge des gemeinsamen Vorgehens ist, dass die Bieterpflicht auf den gemeinsam mit dem Bieter vorgehenden Rechtsträger ausgeweitet wird. Sie besteht im wesentlichen in der Zahlung des Angebotspreises, es entsteht eine Solidarschuld aller Rechtsträger iSd § 891 ABGB (Gesamtschuldverhältnis - Korrealität). Ein geteiltes Angebot mit geteilter Haftung ist gesetzwidrig.[20] Das Rechtsverhältnis der gemeinsam vorgehenden Rechtsträger wird meist eine GesBR darstellen.[21] Die Angebotspflicht trifft jeden einzelnen, die Beteiligten haben aber ein gemeinsames Angebot zu stellen. § 22 Abs 2 ÜbG fingiert, dass jeder Rechträger demnach allein über eine kontrollierende Beteiligung verfügt.[22]