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2.     Gemeinsames Vorgehen und Kontrollschwellen (Hinzurechung)

Nunmehr ist geklärt, wann Bieter und andere Rechtsträger gemeinsam vorgehen und so beide den übernahmerechtlichen Bieterpflichten unterliegen. Es bedarf aber darüber hinaus der Erörterung, welche Stimmrechte dem Bieter über seinen Eigenbesitz an Anteilen hinaus für die Feststellung, ob eine kontrollierende Beteiligung überhaupt besteht, hinzuzurechnen sind. Nach Nowotny/Stern[1] erscheint es nämlich zweifelhaft, ob der zuvor untersuchte § 23 ÜbG überhaupt als Hinzurechungsvorschrift konzipiert ist. Eine Zurechnungsregel ordnet Anteile, die im Eigentum Dritter stehen, einem Bieter wie eigene Rechte zu. Die Autoren führen aus, dass vergleichbare Bestimmungen (etwa § 244 Abs 4 HGB zwischen Mutter-Tochter-Verhältnissen oder § 92 BörseG) im Hinblick auf § 23 ÜbG fehlten. Weil aber im Rahmen der Offenlegungspflicht einer Beteiligungsänderung nach BörseG wie auch nach § 244 HGB das Control Concept maßgeblich ist, könne daraus abgeleitet werden, dass für das Pflichtangebot letztlich alle iSd § 244 HGB verbundenen Unternehmen zusammenzurechnen sind.

Die Autoren verweisen aber auch auf die Erläuterungen[2] zu § 23 ÜbG, die eine mit § 92 BörseG vergleichbare Regelung anführen, und schließen daraus, dass gemeinsames Vorgehen für die Frage, welche Stimmrechte einem Bieter zuzurechnen sind, nicht entscheidend sein kann.[3] § 23 ÜbG sei so zu verstehen, dass eine Zugehörigkeit zu einem Konzern iSd § 244 HGB jedenfalls den Tatbestand des gemeinsamen Vorgehens erfüllt und die Begründung einer bloß gemeinsamen Beherrschungsmöglichkeit mit einem unabhängigen Partner grundsätzlich nicht erfasst sei. § 23 leg cit sei demnach auf Umgehungstatbestände zu reduzieren. Dem widersprechen Huber/Löber[4], die in § 23 ÜbG sehr wohl eine Zurechnungsanordnung erblicken, wonach die Erfüllung eines Tatbestandes des § 23 Abs 1 ÜbG eo ipso zu einem wechselseitigen Hinzurechnen der Stimmrechte aller vorgehenden Rechtsträger führt, auch wenn eben § 23 leg cit anders als §§ 244 Abs 4 HGB oder § 92 BörseG keine ausdrückliche Anordnung enthält. Das werde nunmehr auch durch § 5 Abs 2 Satz 1 1. ÜbV klargestellt.[5]

ME ergibt sich die Eigenschaft des § 23 ÜbG als Zurechnungsregel bereits aus den Erläuterungen[6], auf welche im übrigen auch Nowotny/Stern[7] verwiesen haben, denn diese zeigen, dass die Stimmrechte gemeinsam vorgehender Rechtsträger zusammenzurechnen sind und diese Zusammenrechung Rechtsfolge des gemeinsamen Vorgehens ist; und zu Abs 2 leg cit führen die Erläuterungen aus, dass gemeinsames Vorgehen auch als neue Z 9 des § 92 BörseG die Meldepflichten des § 91 leg cit auslösen soll, weil bei gemeinsamem Vorgehen die Stimmrechte der betreffenden Rechtsträger zusammenzurechen sind. Gemeinsames Vorgehen führt zur Zusammenrechnung, eine Reduktion des § 23 ÜbG auf Umgehungstatbestände wäre  unzulässig.

Die Zusammenrechung kann sich jedoch nicht nur auf die Fälle des § 23 Abs 1 ÜbG beschränken, sondern muss naturgemäß die Vermutungstatbestände gem § 23 Abs 2 iVm § 9. 1. ÜbV miteinschließen. Ein Verweis auf § 5 Abs 2 Satz 1 1. ÜbV kann aber zur Auffassung von § 23 ÜbG als Zurechnungsbestimmung keine Klarstellung bringen, wie diese Vorschrift zu verstehen ist, da dies einer unzulässigen authentischen Interpretation eines Gesetzes durch die Übernahmekommission gleichkäme.[8] Eine Bezugnahme auf § 5 Abs 2 Satz 1 1. ÜbV ist aber gar nicht erforderlich. Da die Zusammenrechnung erst Rechtsfolge gemeinsamen Vorgehens ist und von gemeinsamem Vorgehen immer nur in Zusammenhang mit dem Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien bzw mit der Ausübung der Stimmrechte daraus gesprochen werden kann, erfassen § 23 ÜbG und § 9 1. ÜbV nicht die übrigen Fälle, in denen Stimmrechte an Aktien im Eigentum Dritter bestehen. In wie weit trotz Konzernverhältnisses, Syndikatsvertrags oder sonstigen abgestimmten Verhaltens und mangels Aktienerwerbes oder Stimmrechtsausübung eine Zurechnung von Stimmrechten möglich ist, wird im nächsten Kapitel erläutert.

Im Ergebnis sind bei der Ermittlung der Prozentsätze gem § 22 ÜbG und §§ 1 bis 3 1. ÜbV die ständig stimmberechtigten Aktien des Bieters und die stimmberechtigten Aktien der gemeinsam mit ihm vorgehenden Rechtsträger zusammenzurechnen. Dem folgt nun auch ausdrücklich § 5 Abs 2 Satz 1 1. ÜbV. Außerdem ergibt sich diese Pflicht aus den Formulierungen im ÜbG, welche jeweils an den Prozentsatz anknüpfen, über den Beteiligte „allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern“ verfügen.[9] Bei einem gemeinsamen Vorgehen sind auch sonstige Aktionärsrechte und mittelbare oder unmittelbare Kontrollmöglichkeiten aller Rechtsträger zusammenzurechnen, Doppelzählungen sind zu vermeiden (§ 22 Abs 2 ÜbG).[10]

Huber/Löber[11] kritisieren, dass § 23 Abs 1 ÜbG nicht angibt, welchen Umfang die von den gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern gehaltene, ein Pflichtangebot auslösende Beteiligung insgesamt aufweisen muss; es liege ein Redaktionsversehen vor, wobei ein Größenschluss ergebe, dass dann, wenn es zur Begründung der Angebotspflicht für einen allein Handelnden auf das Vorliegen einer kontrollierenden Beteiligung gem § 22 Abs 1 ÜbG ankommt, beim Zusammenwirken mehrerer Rechtsträger jedenfalls keine geringeren Anforderungen an die von diesen insgesamt gehaltene Beteiligung gestellt werden könne. Allerdings ist mE ein solches redaktionelles Versehen gar nicht zu erkennen. Der Aufbau des § 22 ÜbG lässt es nicht zu, gemeinsam vorgehende Rechtsträger von den Kontrollschwellen auszunehmen. Denn Abs 2 gibt Aufschluss, was unter einer kontrollierenden Beteiligung zu verstehen ist und nennt hier den Bieter allein oder den Bieter gemeinsam mit anderen Rechtsträgern gem § 23 Abs 1 ÜbG. Die Kontrolltatbestände werden durch die §§ 1 bis 3 1. ÜbV definiert, diese enthalten selbst stets den Verweis auf gemeinsam vorgehende Rechtsträger. Es besteht aufgrund der Gesetzessystematik keine Notwendigkeit, in § 23 ÜbG nochmals Kontrolltatbestände umfänglich zu umschreiben, wie dies die Autoren einmahnen, da deutlich erkennbar ist, dass stets jene des § 22 ÜbG iVm §§ 1 bis 3 1. ÜbV maßgeblich sind.

Abschließend sei auf das englische Regelungsvorbild, den City Code on Takeovers and Mergers, hingewiesen, welcher auch hier mit dem ÜbG vergleichbare Bestimmungen enthält. Unter dem Titel „acting in concert“[12] werden Stimmrechte von Beteiligten zusammengerechnet,  wenn sie, unerheblich auf welcher Basis, zusammenarbeiten, um die Kontrolle über eine Gesellschaft zu erlangen.[13] Auch der City Code kennt widerlegliche