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D.      Stimmrechte an Aktien im Eigentum Dritter

 

Im vorhergehenden Kapitel wurden jene Konstellationen beleuchtet, in denen Stimmrechte mehrerer Rechtsträger zusammenzurechnen sind, um sie bei der Erfüllung der Kontrolltatbestände den Bieterpflichten des ÜbG zu unterwerfen. Voraussetzung war gemeinsames Vorgehen von Rechtsträgern im Hinblick auf den Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder die Ausübung des Stimmrechtes daraus. Es gibt aber auch Fälle, in denen dem Bieter Stimmrechte hinzugerechnet werden. Dementsprechend nennt § 5 Abs 1 1. ÜbV verschiedene Tatbestände, bei deren Erfüllung den Stimmrechten aus ständig stimmberechtigten Aktien des Beteiligten solche Stimmrechte aus jenen Aktien hinzuzurechnen sind, die im Eigentum Dritter stehen.

 

Der wesentliche Unterschied zu § 23 ÜbG iVm § 9 1. ÜbV besteht darin, dass bei § 5 Abs 1 1. ÜbV die Zurechnung nicht wechselseitig, sondern lediglich einseitig vom Dritten zum Beteiligten erfolgt. Eine einseitige Zurechnung ist auch dann zu prüfen, wenn eine Vermutung des gemeinsamen Vorgehens gem § 9 1. ÜbV widerlegt wurde (§ 5 Abs 2 Satz 2 1. ÜbV).[1] Das ist insbesondere dann der Fall, wenn gemeinsames Vorgehen mangels gemeinsamen Aktienerwerbes oder gemeinsamer Stimmrechtsausübung nicht tatbestandsmäßig wurde. Grundgedanke des § 5 Abs 1 1. ÜbV ist, die Umgehung der Angebotspflicht durch Aufspaltung des Aktienbestandes auf mehrere Personen zu verhindern.[2] Die Hinzurechnungstatbestände sind dem § 92 BörseG ähnlich. Wesentlich ist, dass dem Beteiligten ein wirtschaftlicher Einfluss auf die Ausübung der Anteilsrechte, besonders auf die Stimmrechtsausübung, zukommt, auch wenn die Anteile nicht in seinem Eigentum stehen.[3] Deshalb kann eine Zurechnung auch gegenüber einem Nichtaktionär erfolgen.[4]

 

Eine Hinzurechnung ist vorzunehmen von jenen Stimmrechten derjenigen Gesellschaften, an denen unmittelbar oder mittelbar eine kontrollierende Beteiligung besteht (§ 5 Abs 1 Z 1 1. ÜbV); von denjenigen Stimmrechten, die Dritte im eigenen Namen, aber für Rechnung des Bieters halten (Z 2) – das sind meist Anteile, die von Treuhändern gehalten werden. Weiters werden Stimmrechte hinzugerechnet, die durch einen Syndikatsvertrag gebunden sind, sofern dieser Vertrag auf die Bestellung des Aufsichtsrates oder auf Abstimmung in wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft abstellt (Z 3). Weiters Stimmrechte, über deren Ausübung der Beteiligte ohne ausdrückliche Weisung entscheiden kann, obgleich sie im Eigentum eines Dritten stehen (Z 4). Dies ergibt sich zivilrechtlich durch eine Vollmacht (insbesondere durch Legitimationsübertragung). Deshalb werden jene Depotstimmrechte, für die die Depotkunden keine ausdrückliche Weisung erteilen, dem Beteiligungsbesitz der Depotbank für die Zwecke des ÜbG hinzuzurechnen sein.[5] Eine ausdrückliche Ermächtigung an die Depotbank zur Stimmrechtsausübung gem § 114 Abs 4 AktG ist noch keine ausdrückliche Weisung iSd Z 4. Die Depotbank kann aber auch dann eine Zurechnung vermeiden, wenn sie die Stimmrechte faktisch nicht ausübt (§ 11 Abs 2 Z 4 1. ÜbV).[6] Die übrigen Hinzurechnungstatbestände betreffen Sicherheiten (Z 5), Fruchtgenussrechte (Z 6) und Optionen (Z 7).

 

Im übrigen hält § 5 Abs 3 1. ÜbV fest, dass Stimmrechte aus denselben Aktien nicht mehrfach erfasst werden dürfen, auch wenn Hinzurechnungs- und Zusammenrechnungstatbestände gleichzeitig erfüllt werden.[7] Dies gilt auch für das Verhältnis mehrerer Zurechnungstatbestände des § 5 Abs 1 leg cit untereinander. Die Folge der einseitigen Zurechnung ist, dass dem Beteiligten die Bieterpflichten zukommen - er also die Kontrollschwellen überschreiten kann, auch wenn seine eigenen Anteile allein das kritische Ausmaß nicht erreichen würden. Anders als bei den Zusammenrechnungsfällen des gemeinsamen Vorgehens iSd § 23 ÜbG treffen hier den Dritten selbst keine Bieterpflichten, es wird also nicht fingiert, dass der Dritte über eine kontrollierende Beteiligung verfügt.