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E.      Kontrollierende Beteiligung vor Börsenotierung /

vor Inkrafttreten des Übernahmegesetzes

 

Gem § 4 Abs 2 2. ÜbV sind Erwerbe vor dem Inkrafttreten der „Creeping-in“-Regelung bei der Berechnung des Schwellenwertes von 2 % der Stimmrechte iSd § 1 leg cit nicht zu berücksichtigen. Die Jahresfrist begann somit mit dem erstmaligen Hinzuerwerb ab 1.4.2000 zu laufen. Anders liegt der Fall hinsichtlich der kontrollierenden Beteiligung. Aus obiger Bestimmung folgt nämlich, dass eine Kontrollbeteiligung, die schon vor Inkrafttreten der 2. ÜbV bestanden hat, hinsichtlich eines hernach getätigten Hinzuerwerbes zu berücksichtigen ist.[1] Darauf weisen auch Huber/Löber[2] hin, die kritisieren, dass dadurch „die ‚Creeping-in’-Regelung kapitalschwache kontrollierende Aktionäre gleichsam zur Versteinerung oder Veräußerung ihrer Beteiligung zwingen“ würde. Eine Konsolidierung derartiger Beteiligungen durch Erwerb eines weiteren Aktienpaketes – insbesondere bei Familiengesellschaften – würde kapitalintensiver sein, als der Erwerber möglicherweise erwartet.

           

Denselben Folgen ist ein Kontrollaktionär ausgesetzt, der seine kontrollierende Beteiligung vor Börsenotierung erlangt hat. Betroffen sind insbesondere jene Altaktionäre, die das Unternehmen durch ein „Initial Public Offering“ (IPO) an die Börse gebracht und sich dabei eine kontrollierende Beteiligung vorbehalten haben. „Nicht die von den Erläuterungen zur 2. ÜbV hervorgehobenen ‚Umgehungsversuche’, sondern für die Altaktionäre börsenotierter Unternehmen dürfte die 2. ÜbV die größte praktische Bedeutung erlangen.“[3] Auch bei der Zeichnung von Aktien im Zuge von weiteren Kapitalerhöhungen („Secondary Public Offering“) sei ein sorgsames Vorgehen des Kontrollaktionärs geboten, „um nicht von einer – möglicherweise ruinösen –Angebotspflicht getroffen zu werden.“ Diese Anwendbarkeit der 2. ÜbV sei rechtspolitisch fragwürdig, denn auch ein Kleinaktionär, der im Zuge eines IPO neue Aktien zeichnet, erwerbe bewusst eine Beteiligung an einer Gesellschaft, die unter dem beherrschenden Einfluss eines Hauptaktionärs steht. Hier seien Minderheitsaktionäre bei einem späteren Hinzuerwerb von Aktien durch den Kontrollinhaber nicht schutzbedürftig, und ein Konzerneingangsschutz sei verfehlt. Dies müsse auch für Gesellschaften gelten, bei denen die Kontrolle vor Inkrafttreten des ÜbG erlangt wurde.[4]

 

Nun ist richtig, dass ein Pflichtangebot nicht bezweckt, Anlegern, die ihre Aktien bei Börseeinführung im Wissen um eine bestimmte Beteiligungsstruktur erworben haben, bei Verwirklichung dieser Struktur eine Austrittsmöglichkeit zu gewähren.[5] Der von der ÜbK beurteilte Fall bezieht sich auf das Tatbestandsmerkmal der Kontrollerlangung. Eine Beherrschung war ihnen zum Zeitpunkt des IPO bewusst, eine Schutzbedürftigkeit ist zu verneinen. Allerdings ist dadurch für den Hinzuerwerbsfall iSd „Creeping-in“ nichts gewonnen. Denn ein Kleinaktionär, der im Zuge eines IPO Anteile zeichnet, weiß in der Regel nicht, ob und wann ein Kontrollaktionär beabsichtigt, seine kontrollierende Beteiligung um mehr als 2 % der Stimmrechte innerhalb Jahresfrist auszubauen. Er nimmt möglicherweise zwar in Kauf, dass die Gesellschaft von einem Aktionär (allein oder mit anderen Rechtsträgern) kontrolliert wird, eine Konsolidierung der Kontrollbeteiligung (eventuell bis zu einem Grenzwert von 50 % der Stimmrechte) wird aber das Schutzbedürfnis von Minderheitsaktionären nicht beseitigen.

 

Es besteht zwischen Altaktionären börsenotierter Gesellschaften und jenen nichtnotierter Gesellschaften hinsichtlich ihrer gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte kein Unterschied, aber Aktionären börsenotierter Gesellschaften stehen die Vorzüge eines Kapitalmarktes zur Verfügung. Das Problem liegt sohin nicht in der Anwendung der 2. ÜbV auf Sachverhalte, die vor Börsenotierung eingetreten sind (Kontrollerwerb), sondern vielmehr in der kritikwürdigen Beschränkung des Übernahmerechtes auf börsenotierte Aktiengesellschaften gem § 2 ÜbG.[6]