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C.      Die Lehre vom Umgehungsgeschäft

 

Bevor nun in den nachfolgenden Kapiteln die einzelnen Fälle des Hinzuerwerbes beleuchtet werden, bedarf es der kurzen Darstellung einer im weiteren Verlauf der Arbeit bedeutsamen Erscheinung des Rechtslebens, nämlich der Gesetzesumgehung. Die rechtliche Beurteilung eines zur Umgehung geschlossenen Geschäftes kann nach der Lehre vom Umgehungsgeschäft[1] zum einen die Unzulässigkeit des geschlossenen Geschäftes ergeben, es liegt ein „unzulässiges Umgehungsgeschäft“ vor. Ergibt die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes aber die Zulässigkeit der Umgehung, kann von einem „zulässigen Umweggeschäft“ gesprochen werden.

 

Die hL grenzt das Umgehungsgeschäft vom Scheingeschäft iSd § 916 Abs 1 ABGB dadurch ab, dass nur ersteres „ernstlich gewollt“ ist. Ein Scheingeschäft liegt dann vor, wenn eine Willenserklärung gegenüber einer anderen Partei abgegeben wird und zwischen beiden Parteien ein Einverständnis herrscht, dass die Erklärung in der abgegebenen Form keine Rechtswirkungen herbeiführen soll. Wobei die Parteien meist ein anderes, wirklich gewolltes Geschäft (verdecktes Geschäft) verschleiern wollen. Selten streben die Parteien überhaupt kein Rechtsgeschäft an (absolutes Scheingeschäft).[2] Gem § 916 Abs 1 Satz 2 ABGB ist ein verdecktes Geschäft nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen. Anderes gilt bei Umgehungssachverhalten: Nur wenn keine Täuschung über Tatsachen gegeben ist, kann überhaupt die Möglichkeit eines Umgehungsgeschäftes in Betracht gezogen werden. Nach herrschender Ansicht kommt dabei dem subjektiven Element der Umgehungsabsicht keine Bedeutung zu, allein durch teleologische Auslegung der umgangenen Norm und mit Hilfe der Analogie sollen Umgehungsfälle gelöst werden.[3]

 

Wie Tamussino[4] nachweist, ist die Unterscheidung zwischen unzulässigem Umgehungsgeschäft und zulässigem Umweggeschäft anhand des subjektiven Elementes der Umgehungsabsicht denkunmöglich, weil der Vorsatz beim ersten auf den unzulässigen Erfolg gerichtet ist und beim zweiten auf den zulässigen. Eine Unterscheidung zwischen der Umgehungsabsicht hinter der einen oder der anderen Möglichkeit lässt sich aber erst anhand des bereits beurteilten Erfolges treffen, so dass man in einen Zirkelschluss verfallen würde. Ein Urteil über die rechtliche Missbilligung der Umgehungsabsicht kann nämlich nur gefällt werden, wenn der erreichte bzw beabsichtigte Erfolg rechtlich missbilligenswert ist. Die unzulässige Umgehung ist demnach „die Erreichung eines materiellen Rechtserfolges, ohne Täuschung über Tatsachen und auf eine solche Weise, dass eine Norm scheinbar nicht anwendbar ist, der erreichte Erfolg dem im Tatbestand der Norm geregelten Rechtserfolg jedoch so ähnlich ist, dass die Anwendung der Norm geboten ist.“ Maßgeblich ist der erreichte (Umgehungs-)Erfolg, nicht etwa die Frage, mit welcher Handlung die Umgehung unternommen bzw versucht wurde.

 

Die Umgehungseignung eines Geschäftes soll sich als Konsequenz dieser Überlegungen aus rein objektiven Kriterien ergeben, wobei eine Würdigung des Einzelfalles vorzunehmen ist. Ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang  lege eine Vermutung für das tatsächliche Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes nahe.[5] Umgehungsfälle liegen häufig am Rand des Anwendungsbereiches einer Norm. Um Umgehungssachverhalte lösen zu können, muss die Ähnlichkeit von möglicherweise umgangener Norm und tatsächlich getätigtem Geschäft releviert werden. Ob ein ähnlicher Sachverhalt vorliegt, ist ausschließlich nach dem Sinn und Zweck der umgangenen Norm zu prüfen. Es ist dabei ohne Belang, ob die Rechtsanwendung noch mittels Auslegung oder schon durch Analogie erfolgt. Die umgangene Norm (das ist jene, die dem primär gewollten Geschäft entgegensteht) soll auf das Umgehungsgeschäft angewendet werden, wenn sonst der Normzweck vereitelt würde.[6]

 

Nach aA[7] sei diese Aussage unsinnig, weil sich die Anwendbarkeit einer Norm schon aus ihrer ratio legis ergebe und ein eigenes Rechtsinstitut der Umgehung eben nicht bestehe. Unabhängig davon, welcher Ansicht man nun folgt, bleibt aber die Prüfung der in Frage kommenden Norm nach ihrem Sinn und Zweck erforderlich und das Ergebnis dasselbe. Es gilt desweiteren, dass so, wie die ratio legis über die Frage der Anwendbarkeit der Norm entscheidet, sie auch über die Rechtsfolgen, die den Sachverhalt treffen, bestimmt.[8]

 

 

1.     Umgehung der Angebotspflicht gem § 1 2. ÜbV

 

Nach diesen Ausführungen ist eine unzulässige Umgehung der Angebotspflicht gemäß der „Creeping-in“-Regelung zunächst nach dem materiellen Erfolg einer potentiellen Umgehungshandlung zu beurteilen. Erreicht ein Kontrollaktionär, der nicht über die Stimmrechtsmehrheit verfügt, durch seine Handlung im Ergebnis, dass ihm Stimmrechte an der Zielgesellschaft im Ausmaß von zumindest 2 % innerhalb eines Jahres zukommen, so muss von einem Umgehungserfolg gesprochen werden. Es obliegt dann der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes, ob durch Auslegung oder Analogie des § 1 2. ÜbV seine Anwendbarkeit bejaht werden kann. Hier gilt es nach Sinn und Zweck dieser Norm zu fragen. Aufschluss geben dazu die Erläuterungen[9].

 

Erstes Regelungsziel ist demnach die Umgehungsverhinderung. Dies mag hier zunächst als überflüssig erscheinen, denn die Erlassung einer Norm will ja stets dem Zuwiderhandeln des in ihr statuierten Verbotes oder Gebotes entgegnen. Dies ist ohnehin Zweck jeder Norm. Umgehungsschutz iSd 2. ÜbV meint aber vielmehr, der in § 22 ÜbG angeordneten Angebotspflicht möglichst zu genügen, indem sie auf Fälle des schleichenden Ausbaues einer Beteiligung ausgeweitet wird. Es ist sohin ihr Ziel, den Aktionären die Wahlmöglichkeit zu geben, bei Kontrollwechsel zu einem angemessenen Preis aus der Gesellschaft auszutreten oder in ihr zu verbleiben. Den Aktionären soll auch die Möglichkeit gegeben werden, an einer allfälligen Kontrollprämie teilzuhaben. Damit diesem Ziel nicht durch geschickte Gestaltung des Angebots- bzw Erwerbsvorganges ausgewichen werden kann, hat der Gesetzgeber die ÜbK in § 22 Abs 6 ÜbG zur Erlassung einer entsprechenden Verordnung ermächtigt.

 

Als eine solche Umgehung kann gesehen werden, wenn eine Aktionär durch Aktienkäufe zur Stellung eines Pflichtangebotes gem § 22 Abs 1 ÜbG verpflichtet ist und diese Zukäufe bei niedrigen Kursen aus Marktfaktoren oder firmenspezifischen Faktoren erfolgen. Ist das nun abzugebende Pflichtangebot unattraktiv, so dass es nur von wenigen Aktionären angenommen wird, stünde es dem Kontrollaktionär ohne eine „Creeping-in“-Regelung später frei, weitere Zukäufe zu tätigen. Eine andere Variante liegt vor, wenn der Bieter den Minderheitsaktionären zunächst ein freiwilliges Angebot macht, das zu einer kontrollierenden Beteiligung führt, und danach den Paketaktionären Anteile zu weit höheren Preisen abkauft. Als generelles Regelungsziel führen die Erläuterungen überdies das Prinzip der Gleichbehandlung (zwischen dem Bieter und den übrigen Aktionären) an.