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2.1.      Vorzugsaktien

 

Häufig werden stimmrechtslose Vorzugsaktien von Familienunternehmen bei der Gründung der Gesellschaft emittiert. Sie vermitteln der Gesellschaft den Zugang zum organisierten Kapitalmarkt, ohne der Gründerfamilie den Einfluss zu nehmen oder ihn zu vermindern. Auch zur Beschaffung von Eigenkapital zu einem späteren Zeitpunkt in der Unternehmensentwicklung dient oftmals die Ausgabe von Vorzugsaktien. Können oder wollen die Großaktionäre in einer Fast-Publikumgesellschaft eine notwendigen Kapitalerhöhung nicht mehr mittragen und droht ihnen dadurch die Mehrheit zu entgleiten, kann durch die Ausgabe solcher Aktien eine bisher faktische Nichteinmischung des Streubesitzes rechtlich festgeschrieben und die Gefahr eines unerwünschten Aufkaufes von Anteilen vermindert werden. Das Motiv der Käufer von stimmrechtslosen Vorzugsaktien liegt in aller Regel in der im Vergleich zu Stammaktien höheren und besser gesicherten Rendite. Deshalb erstreckt sich der Käuferkreis vor allem auf Kleinaktionäre, Investmentfonds und andere institutionelle Anleger.[1]

 

Da Vorzugsaktien im Regelfall nicht mit Stimmrechten versehen sind, fallen sie nicht unter die Anwendbarkeit des § 1 2. ÜbV. Nach dieser Bestimmung vermag nur der Hinzuerwerb jener Aktien das „Creeping-in“ auszulösen, die mit zumindest zwei Prozent der Stimmrechte der Gesellschaft versehen sind. Wie oben bereits gezeigt, gibt es jedoch Situationen, in denen diese an sich stimmrechtslosen Vorzugsaktien dem Inhaber ein Stimmrecht auf der Hauptversammlung vermitteln können – nämlich bei nicht vollständiger Zahlung oder gänzlicher Nichtzahlung der Vorzugsbetrages im Zuge der Gewinnverteilung.[2] Andererseits gilt es nach hL als unzulässig, durch Satzungsbestimmung der Hauptversammlung das Recht einzuräumen, die Vorzugsrechte ohne Sonderbeschluss ihrer Inhaber aufzuheben oder einzuschränken.[3] Wohl kann aber die Satzung den bevorrechteten Aktionär selbst dazu berechtigen, durch einseitige Erklärung seine Vorzugsaktien in Stammaktien umzuwandeln und so durch Verzicht auf den Vorzug das Stimmrecht zu erlangen. Eine diesbezügliche nachträgliche Satzungsänderung soll ebenfalls zulässig sein.[4]

           

 

Nachstehende Fragen drängen sich auf: Löst der Erwerb von Vorzugsaktien ein „Creeping-in“ aus, wenn zum Erwerbszeitpunkt das Stimmrecht ausnahmsweise aufgelebt ist? Kann sich ein Erwerber mit einer Angebotspflicht konfrontiert sehen, wenn es Monate nach dem Erwerb plötzlich zum Aufleben des Stimmrechtes kommt? Vorzugsaktien bergen ja ständig die potentielle Gefahr des Auflebens des Stimmrechtes.

 

Wie schon oben gezeigt, differenziert der Gesetzgeber darüber hinaus auch noch zwischen „Aktien“ laut zweiter Übernahmeverordnung und „ständig stimmberechtigten Aktien“ in § 22 Abs 5 Z 4 ÜbG sowie §§ 2 und 3 1. ÜbV. Folge dieser unterschiedlichen Behandlung ist nämlich, dass für die Frage, ob überhaupt eine kontrollierende Beteiligung vorliegt, stimmrechtslose Vorzugsaktien bei den widerleglichen Vermutungstatbeständen der §§ 2 und 3 1. ÜbV untauglich sind, da Vorzugsaktien eben das Stimmrecht nicht ständig vermitteln. Da aber die unwiderlegliche Kontrollvermutung des § 22 Abs 4 ÜbG auf § 244 Abs 2 Z 1 HGB verweist und somit § 1 erster HS 2. ÜbV entspricht, sind hier
nur aktuelle und nicht potentielle Stimmrechte maßgeblich.[5] Bereits aus dem Wortlaut lässt sich sohin schließen, für die Berechnung dieser Stimmrechte die Grundsätze für die Control-Tatbestände der Konzernrechungslegung analog anzuwenden.[6] D

 

ie 2. ÜbV stellt nicht auf ständig stimmberechtigte Aktien ab. Vorzugsaktien sind deshalb nur dann in die Berechnung der Stimmrechte für die unwiderlegliche Kontrollvermutung einzubeziehen, wenn die mit ihnen potentiell verbundenen Stimmrechte tatsächlich gem § 116 Abs 2 AktG ausgeübt werden können.[7] Folglich bilden stimmrechtslose Vorzugsaktien, die nur ausnahmsweise im Fall des § 116 Abs 2 leg cit das Stimmrecht gewähren, grundsätzlich auch keine Aktien im Sinne des § 1 2. ÜbV.[8] Werden aber nun stimmrechtslose Vorzugsaktien erworben, die im Erwerbszeitpunkt mit einem Stimmrecht versehen sind, weil der Vorzug nicht rechtzeitig gezahlt wurde, so besteht dieses bis zur gänzlichen Bezahlung des ausständigen Betrages. Das Stimmrecht entspricht hier völlig dem der Stammaktien.[9] Inhaber von stimmrechtslosen Vorzugsaktien stimmen in der Hauptversammlung neben den Stammaktionären als diesen gleichberechtigte Gesellschafter ab.[10]

 

Schon allein deshalb wäre es überlegenswert, die Inhaber solcher Wertpapiere denselben übernahmerechtlichen Pflichten zu unterwerfen. Dies auch deshalb, weil es nämlich an der Möglichkeit mangelt vorauszusehen, wann der ausstehende Vorzug nachbezahlt wird und das erlangte Stimmrecht wieder wegfällt. Wie Terlitza/Zollner[11] richtigerweise aufzeigen, liegt es faktisch im der Entscheidungsgewalt des Kontrollaktionärs, über das Erlöschen des angewachsenen Stimmrechtes der sonst stimmrechtslosen Vorzugsaktien zu befinden. Weil dies zumindest einen entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss der Hauptversammlung voraussetzt, hat es in aller Regel der Kontrollaktionär aufgrund seiner Beherrschungsmöglichkeit selbst in der Hand, den Zeitpunkt des Auflebens der Stimmrechte maßgeblich zu beeinflussen. Nach Ansicht der Autoren gebietet schon der Grundsatz der Gleichbehandlung, in diesen Konstellationen die „Creeping-in“-Regelung anzuwenden. Eine Differenzierung danach, ob der beherrschende Einfluss aufgrund ständig oder vorübergehend zustehender Stimmrechte ausgeübt werden kann, sei ungeachtet der unterschiedlichen Aktiengattungen nicht möglich und unzulässig.

 

Diesem Resultat kann nur beigepflichtet werden, da nicht nur der Telos der 2. ÜbV für eine Angebotspflicht spricht, sondern auch der Wortlaut eine solchen Auslegung stützt. Gleiches muss folglich auch für den Fall gelten, dass dem Aktionär das satzungsmäßige Recht zusteht, seine Vorzugsaktien in Stammaktien umzuwandeln, und er dieses Gestaltungsrecht ausübt. Wenn der Aktionär von diesem Recht auf Umwandlung seiner Vorzugsaktien in Stammaktien Gebrauch macht, kann überdies nicht einmal mehr von einem „ausnahmsweisen Aufleben“ des Stimmrechtes gesprochen werden. Der Unterschied besteht nur darin, dass in einem solchen Fall Vorzugsaktien nicht mehr als eine einstweiliges Stimmrecht verschaffende Aktiengattung bestehen bleiben und ein Wegfall des Stimmrechtes durch Nachzahlung der ausgebliebenen Dividende nicht in Frage kommt.[12] Für die Beurteilung des Bestehens einer Angebotspflicht gem § 1 2. ÜbV kann dies aber dahingestellt bleiben.

 

Im Ergebnis liegt ein die Angebotspflicht auslösender Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung vor, wenn stimmrechtslose Vorzugsaktien zu einem Zeitpunkt erworben werden, zu dem ihr Stimmrecht gem § 116 Abs 2 AktG aufgelebt ist.[13] Der Beteiligungspapierinhaber verfügt nämlich gerade nicht über bloß potentielle Stimmrechte, sondern über aktuelle Stimmrechte.

 

 

Anders gelagert ist der Fall, bei dem stimmrechtslose Vorzugsaktien vom Kontrollaktionär erworben werden und das Stimmrecht erst später wieder auflebt, weil der Vorzug nicht vollständig gezahlt wurde (und im Folgejahr auch nicht gemeinsam mit dem weiteren Vorzug beglichen wurde). Ein „Creeping-in“ kann überhaupt nur dann erwogen werden, wenn das Stimmrecht innerhalb der Zwölf-Monats-Frist auflebt. Hier läge dann zum Erwerbszeitpunkt ein bloß potentielles, also hypothetisches Stimmrecht vor. Auch wenn dem Kontrollaktionär hiedurch eine Ausweitung seines herrschenden Einflusses verschafft wird, soll dies nicht schaden, weil kein Erwerb im Sinne der zweiten Übernahmeverordnung vorliege, sondern die Erlangung von Stimmrechten infolge zwingender aktienrechtlicher Bestimmungen. Es mangle an der tatbestandsmäßigen Verschaffung der Stimmrechte für den Erwerb.[14]

 

Dieses Ergebnis erscheint mE wenig befriedigend, da es dem Kontrollaktionär ermöglicht, die Angebotspflicht zu umgehen, weil er selbst auf das Aufleben des Stimmrechtes durch den erforderlichen Beschluss der Hauptversammlung zur Gewinnverteilung Einfluss nehmen kann. Angesichts des Regelungszieles der Umgehungsverhinderung der 2. ÜbV[15] ist diese Konstellation mE insoweit auch dann mit dem Verweis auf § 244 Abs 2 Z 1 HGB in Einklang zu bringen, wenn man die Unerheblichkeit des aufgelebten Stimmrechtes verneint. Man wird vom Kontrollaktionär also verlangen dürfen, dass er in der Hauptversammlung keine Beschlüsse herbeiführt, die das Stimmrecht nachträglich aufleben lassen. Erhält er nämlich das Stimmrecht über die Vorzugsaktien im Nachhinein, so ist der materielle Erfolg seines Anteilserwerbes mit einem Erwerb von Stammaktien identisch. Es könnte deshalb der Fall eines Umgehungsgeschäftes vorliegen, so dass eine Anwendbarkeit des § 1 2. ÜbV begründet würde.[16] Ob dies der Fall ist, muss nun anhand des Telos des § 1 leg cit beurteilt werden. Nach hL bedarf es einer Gesamtwürdigung des Einzelfalles, die Umgehungseignung ergibt sich aus rein objektiven Kriterien. Eine subjektive Umgehungsabsicht wird nicht gefordert und wäre auch unerheblich.

 

Sinn und Zweck der „Creeping-in“-Regelung ist nun, die Gleichbehandlung der Aktionäre und die Umgehung der Angebotspflicht nach dem Übernahmegesetz durch einen Kontrollaktionär zu besorgen, indem der Erwerb von Aktien ihrem Regime unterworfen wird. Der Erfolg des Erwerbes der Vorzugsaktien liegt bei nachträglichem Aufleben des Stimmrechtes in der hinsichtlich der Stimmrechtsausübung völlig gleichartigen Stellung zu den Stammaktionären. Insbesondere verfügt der Kontrollaktionär selbst über das Eigentum an den Beteiligungspapieren. Die Anwendbarkeit des § 1 leg cit muss unter diesen Erwägungen bejaht werden, es unterliegt der Kontrollaktionär sohin der Angebotspflicht.[17] Dies insbesondere, weil nämlich gar nicht von bloßem Erlangen gesprochen werden, da vielmehr schon im Erwerbszeitpunkt der Vorzugsaktien (wenngleich noch stimmrechtslos) angeknüpft werden muss. Der Kontrollaktionär handelt tatbestandsmäßig, weil er die Vorzugsaktien in sein Eigentum erwirbt. Der Umstand, dass es beim Erwerb stets auf den tatsächlichen Erwerbsvorgang ankommt (und zwar auf das Verfügungsgeschäft, nicht auf das Verpflichtungsgeschäft), lässt sich mit diesen Ausführungen durchaus vereinbaren, da ja gerade der Erwerb der Vorzugsaktien das Umgehungsgeschäft darstellt, nicht etwa der nachfolgende Hauptversammlungsbeschluss, mit dem das Aufleben des Stimmrechtes herbeigeführt wird. „Creeping-in“ liegt demnach vor, sofern das Stimmrecht innerhalb von zwölf Monaten nach dem Erwerb auflebt.

 

Lebt es erst nach dieser Jahresfrist auf, so wird kein „Creeping-in“ begründet. Dies ist deshalb sachgerecht, da dem Aktionär auch der Erwerb von Stammaktien nach Jahresfrist (wieder im Ausmaß von 2 %) gem § 1 2. ÜbV freisteht. Mag auch der erwerbende Aktionär den schleichenden Ausbau beabsichtigt haben, ist dennoch kein Umgehungsgeschäft gegeben, weil auch der Erwerb von Stammaktien nach Ablauf der Zwölf-Monats-Frist nicht von der 2. ÜbV erfasst ist. Es mangelt daher schon rein objektiv an einem Umgehungstatbestand. Es kann aber konsequenterweise auch nicht von einem zulässigen Umweggeschäft gesprochen werden, da der gesamte Sachverhalt nicht mehr in die Anwendungsschranken der 2. ÜbV fällt. Der Aktionär schließt dann eben ein zulässiges Rechtsgeschäft ohne Umweg.

 

Es ist jedoch zu beachten, dass der Kontrollaktionär einen Ausnahmetatbestand erfüllen könnte. Wenn der Ausbau seiner Kontrollbeteiligung in Folge des aufgelebten Stimmrechtes nur geringfügig und überdies entweder unbeabsichtigt oder bloß vorübergehend erfolgt ist, kann eine Mitteilung an die ÜbK gem § 2 Abs 2 2. ÜbV iVm § 25 Abs 1 Z 3 ÜbG anstelle eines Pflichtangebotes ausreichend sein. Relevant kann dies für jene Fälle werden, in denen das Stimmrecht ohne Absicht des Aktionärs auflebt, da die fehlende Umgehungsabsicht wie gezeigt ansonsten kein Hinderungsgrund für eine Angebotspflicht ist. Auch eine rasche Veräußerung seiner Aktien unter die jährliche 2 %-Schwelle könnte den Aktionär befreien. Allerdings bleibt als Voraussetzung die Geringfügigkeit.[18]