Home :: Creeping-in :: Hinzuerwerb :: Erwerb von Aktien :: Eigene Aktien

vorheriges Kapitel

 

2.2.      Eigene Aktien

 

Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Aktiengesellschaft eigene Aktien erwerben. Der Erwerb ist beschränkt, weil er bei Entgeltlichkeit wirtschaftlich einer Rückzahlung an den Aktionär gleichkommt. § 65 AktG (idF vor AReG[1]) erlaubt ihn, wenn er zur Abwendung eines schweren Schadens von der Gesellschaft notwendig ist, und zwar bis zur Höhe von 10 % des Grundkapitals. Außerdem wird der unentgeltliche Erwerb, der Erwerb zur Ausführung einer Einkaufskommission, der Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge und jener zur Einziehung gem § 192 AktG[2] geregelt. §§ 66 AktG zielt darauf ab, Umgehungsversuche des Verbotes des Erwerbes eigener Aktien zu unterbinden, indem § 65 leg cit sinngemäß auch auf einen Ankauf eigener Anteile durch eine abhängige Gesellschaft oder durch Treuhänder verbietet. Darin zeigt sich die konsequente Fortführung des Gedankens der Eigenkapitalsicherung, da ohne diese Bestimmung mit entsprechenden Umgehungsversuchen sicher zu rechnen gewesen wäre.[3]

 

Das Stimmrecht ruht gem § 65 Abs 5 AktG.[4] Das im Jahr 1999 verabschiedete Aktienrückerwerbsgesetz sowie das Aktienoptionengesetz 2001[5] führten zu Änderungen im § 65 AktG, BörseG und HGB und ermöglichen es Gesellschaften, deren Aktien an einer Wertpapierbörse im Inland amtlich notieren, an einer Wertpapierbörse in einem Vertrags- oder Vollmitgliedsstaat der OECD amtlich notieren oder an einem anerkannten, geregelten, für das Publikum offenen und ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarkt in einem OECD-Staat gehandelt werden, eigene Aktien zu erwerben. Der Aktienrückerwerb bedarf der Ermächtigung durch Beschluss der Hauptversammlung, welcher zu veröffentlichen ist (§ 65 Abs 1a AktG). In diesem Beschluss muss der Anteil der zu erwerbenden Aktien am Grundkapital (höchstens 10 %), die Geltungsdauer (höchstens 18 Monate) sowie der niedrigste und der maximale Gegenwert festgelegt sein.[6] Ausgeschlossen bleibt weiterhin der Handel in eigenen Aktien als Zweck des Erwerbes eigener Aktien. Gruber[7] kritisiert die 10 %-Grenze, da sie den Zielsetzungen des AReG nicht voll Rechnung tragen kann.

 

Die zu veröffentlichenden Angaben (§ 82 Abs 9 BörseG) sind der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) und dem zuständigen Börseunternehmen (Wiener Börse AG) unverzüglich mitzuteilen. Die hiezu ergangene Verordnung[8] ermöglicht dem Emittenten im übrigen, die Veröffentlichung der durchgeführten Transaktionen auf einer der Öffentlichkeit zugänglichen Seite im Internet vorzunehmen. Darauf ist gegebenenfalls in der Veröffentlichung in der Wiener Zeitung bezug zu nehmen.[9] Derzeit haben 42 Aktiengesellschaften ihren Vorstand durch Hauptversammlungsbeschluss zur Durchführung eines solchen Rückerwerbsprogrammes ermächtigt.[10] Als Anwendungsmöglichkeiten kommen die Steuerung der Unternehmensfinanzierung, die Bereinigung der Aktien- oder Aktionärsstruktur, die Vorbereitung eines Delisting, die Unterlegung von Eigenkapitalderivaten, der Einsatz in aktiven oder passiven Übernahmesituationen oder die Einführung einer eigenständigen Ausschüttungsform neben einer Dividende und die Bewältigung von Börsechrashsituationen in Frage. Nur dem Handel in eigenen Aktien und der laufenden Kurspflege darf der Rückerwerb nicht dienen.[11] Damit kann ein Aktienrückerwerb auch als Maßnahme zur Abwehr feindlicher Übernahmen genutzt werden. Allerdings bleibt das Neutralitätsgebot des § 12 ÜbG zu beachten, so dass ein Rückerwerb eigener Aktien ab Kenntnis von der Übernahmeabsicht eines Bieters nur dann zulässig ist, wenn er nachträglich von der Hauptversammlung beschlossen wurde oder ein Aktienrückerwerbsprogramm bereits durchgeführt wird.[12]

 

Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass gem § 66a AktG der Aktiengesellschaft verbietet, den Erwerb eigener Aktien durch Dritte zu finanzieren. Als Rechtsfolge eines Verstoßes ist die Schadenersatzpflicht der Organe vorgesehen, das Rechtsgeschäft bleibt wirksam. Diese Bestimmung soll der Umgehungsverhinderung und dem Schutz des Kapitalmarktes dienen.[13]

 

Es drängt sich die Frage auf, inwieweit der Erwerb eigener Aktien unter den Anwendungsbereich des Übernahmerechtes fallen kann, da die Gesellschaft somit sowohl als Bieterin als auch als Zielgesellschaft fungieren würde. Außerdem ist zu klären, welche Auswirkungen das Ruhen der Stimmrechte aus eigenen Aktien für die übernahmerechtlichen Schwellenwerte hat. Schließlich könnte durch den Aktienrückerwerb auch ein gewisser bereits bestehender Stimmrechtsanteil im Sinne eines „Creeping-in“ ausgebaut werden.

 

 

2.2.1.   Schwellenwerte

 

Zu letzteren bestimmt § 7 1. ÜbV, dass für die Berechnung der für die Prozentsätze der Kontrollvermutungen erforderlichen Stimmrechte jene, die nach den Grundsätzen des Erwerbes eigener Aktien (§§ 65 Abs 5 iVm 114 Abs 6 AktG) ruhen, außer Betracht bleiben. Dies gilt nicht nur für die Ermittlung des gesamten stimmberechtigten Kapitals, sondern auch für die Berechnung der den Beteiligten zurechenbaren Stimmrechte. Ebenso sollen Aktien, die den Beteiligten auf Rechnung der Zielgesellschaft oder eines Tochterunternehmens der Zielgesellschaft iSd § 228 Abs 3 HGB gehören, unberücksichtigt bleiben.[14] Ohne die Anordnung des § 7 1. ÜbV könnte das Außerachtlassen eigener Aktien auch aus der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die im Übernahmerecht geboten ist, abgeleitet werden.[15] Es kommt sohin durch den Erwerb eigener Aktien zur Verschiebung der relativen Stimmkraft jedes Aktionärs, weil sich die Gesamtzahl der konkret ausübbaren Stimmrechte vermindert.[16]

 

Hält die Zielgesellschaft zB eigene Aktien in Höhe von 10 % des Grundkapitals, so kann ein Aktionär die Stimmrechtsmehrheit bereits mit einem Anteil von 45 % und einer Aktie erlangen. Auch wenn ein Aktionär eine Beteiligung von 27 % erlangt, erfüllt er (bei 10 % an eigenen Aktien der Gesellschaft) bereits die Voraussetzung der widerleglichen Kontrollvermutung des § 2 1. ÜbV.[17] Damit läge ein Fall der passiven Kontrollerlangung vor, wenn die Kontrollschwelle durch den Aktionär erst durch den Aktienerwerb der Gesellschaft überschritten wird. So könnte auch eine schon bestehende Kontrolle durch Verschiebung der allgemeinen Stimmkraft weiter ausgebaut werden. Nach allgemeiner Auffassung setzt die Verwirklichung des die Angebotspflicht auslösenden Tatbestandes, wenn es um „Creeping-in“-Fälle geht, aber ein aktives Tun des Bieters voraus („Erwerb“ im Gegensatz zum allgemein-übernahmerechtlichen Tatbestandsmerkmal des „Erlangens“). Auch wenn schon eine Kontrollbeteiligung besteht, also keine Kontrollvermutung nachträglich wegfällt und so strittig sein könnte, ob an eine frühere Erlangung angeknüpft werden darf, stellt sich dieses Problem beim „Creeping-in“ gar nicht. Wie oben gezeigt wurde, erfüllt dieser Vorgang nämlich nicht das Erfordernis eines Erwerbes, da die 2. ÜbV auf ein Verfügungsgeschäft abstellt, ein solches hier aber vom Kontrollaktionär gar nicht geschlossen wurde. Würde daher ein Kontrollaktionär mit einem 40 %-Anteil nach einem Erwerb eigener Aktien in Höhe von 10 % durch die Gesellschaft über einen Stimmrechtsanteil von mehr als 44 % verfügen, so fallen die zusätzlichen gut 4 % nicht unter die Definition des Hinzuerwerbes iSd § 1 2. ÜbV.

 

Nun mag eingewendet werden, dass der Erwerb eigener Aktien durch Beschlussfassung zustande kommt, auf die ein etwaiger Kontrollaktionär gerade aufgrund seiner beherrschenden Stellung maßgeblich Einfluss nehmen konnte. Dieser Anteilsinhaber könnte sogar gerade darauf abzielen, mit diesem Beschluss eine Vergrößerung seiner Stimmkraft zu erreichen, die als materielles Ergebnis einem „Creeping-in“ infolge Anteilserwerbes durch den Beteiligten selbst gleichkäme, so dass ein unzulässiges Umgehungsgeschäft vorliegen könnte. Allerdings gilt auch an dieser Stelle das zum nachträglichen Aufleben des Stimmrechtes bei Vorzugsaktien Gesagte. Passives „Creeping-in“ muss ausgeschlossen sein, weil Gesetzgeber wie Verordnungsgeber explizit auf den Erwerb von Stimmrechten abstellen und § 1 2. ÜbV einer anderen Auslegung oder einer Lückenfüllung in dieser Hinsicht unzugänglich ist. Mag der Kontrollaktionär auch auf die Verschiebung der Stimmkraft zu seinen Gunsten abzielen, so bleibt dies für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung, da es bei Umgehungssachverhalten gerade nicht auf subjektive Momente ankommt.

 

Einen anderen Schwellenwert betrifft die 50 %-Grenze des § 1 2. ÜbV. Anwendungsvoraussetzung ist das Bestehen einer kontrollierenden Beteiligung an einer börsenotierten Aktiengesellschaft. Wenn mit der Kontrollbeteiligung auch die Mehrheit der Stimmrechte (50 % plus eine Stimme) verbunden ist, löst der Hinzuerwerb weiterer Aktien kein „Creeping-in“ mehr aus. Wie oben gezeigt[18], können aber Grenzfälle auftreten, und die Angebotspflicht endet deshalb nicht eo ipso, sobald ein Aktionär über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt. Unerheblich ist es demnach, wenn schon der erste Erwerbsvorgang mit weniger als 2 % der Stimmrechte zum Überschreiten der Stimmrechtsmehrheit führt. Wie die Erläuterungen zu § 1 2. ÜbV[19] zeigen, sind bei jedem Erwerbsvorgang die Transaktionen der letzten zwölf Monate zu untersuchen. Ausschlaggebend ist nur, dass zum maßgeblichen Erwerbszeitpunkt eine Kontrollbeteiligung vorgelegen ist. Erwirbt nun die Gesellschaft eigene Aktien, so kann dies wegen der relativen Verschiebung der Stimmkraft zur Folge haben, dass der Kontrollaktionär die Stimmrechtsmehrheit von 50 % überschreitet. Hat er zuvor bereits Aktien erworben und erwirbt der Kontrollaktionär in einem solchen Fall weitere Aktien nach Überschreiten der Stimmrechtsmehrheit, wodurch er über zumindest 2 % mehr an Stimmrechten verfügt, so kann mE nur von einem „Creeping-in“ ausgegangen werden. Denn einzig und allein maßgeblich ist der erste Erwerbszeitpunkt innerhalb einer Zwölf-Monats-Frist. Als Ergebnis trifft den Aktionär sohin die Angebotspflicht gem § 22 Abs 1 ÜbG. Erfolgt der erstmalige Hinzuerwerb von zumindest 2 % der Stimmrechte erst nach Überschreiten der 50 %-Marke, so tritt mangels Tatbestandsmäßigkeit kein „Creeping-in“ ein.

 

Sollte jedoch während der zwölf Monate ein Widerlegungstatbestand nach §§ 2 oder 3 Abs 2 1. ÜbV eintreten, würden auch weitere Erwerbe die Angebotspflicht nicht entstehen lassen, solange diese Erwerbe nicht den Widerlegungstatbestand beseitigen.[20] Unterschreitet der Kontrollaktionär aber die 50 %-Grenze, weil die eigenen Aktien von der Gesellschaft wieder veräußert wurden, und hat er zuvor innerhalb von 12 Monaten Aktien hinzuerworben, so löst er ein „Creeping-in“ aus, wenn der Erwerb zumindest 2 % an Stimmrechten vermittelt und er auch zum Erwerbszeitpunkt noch nicht die 50 %-Schwelle überschritten hat. Dieser Fall wird jedoch in der Praxis selten eintreten, denn die AG müsste den Aktienrückerwerb und den Wiederverkauf in weniger als einem Jahr abwickeln. Hat der Kontrollaktionär die Anteile erworben, während er über die Stimmrechtsmehrheit verfügte, so zählt dieser Erwerb wiederum nicht als ein „Creeping-in“-auslösender Akt. Dies ergibt der Umkehrschluss aus § 1 2. ÜbV (arg „Wer zu einer kontrollierenden Beteiligung, ohne dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft zusteht (...), hinzuerwirbt“). Hat der Kontrollaktionär innerhalb des einen Jahres keine Aktien erworben, so wäre der nunmehrige Erwerb als Ausgangspunkt für die Berechnung der Jahresfrist heranzuziehen.

 

 

2.2.2.      Öffentliches Angebot der Aktiengesellschaft?

 

Im Rahmen dieses Kapitels ist auch der Frage nachzugehen, ob der Erwerb eigener Aktien durch eine börsenotierte Aktiengesellschaft ein öffentliches Angebot im Sinne des Übernahmerechtes darstellen kann. Dabei versteht es sich von selbst, dass dieser Erwerb kein „Creeping-in“ bewirken kann, da der Erwerb eigener Aktien mit 10 % des Grundkapitals begrenzt ist und selbst abstrakt betrachtet ein schleichender Ausbau einer von der AG selbst gehaltenen kontrollierenden Beteiligung unsinnig wäre. Gegenstand der folgenden Betrachtung ist deshalb das Übernahmegesetz selbst.

 

Dass ein solcher Erwerb überhaupt dem Übernahmegesetz unterliegt,[21] hat die Übernahmekommission in einer Stellungnahme[22] hinsichtlich des Erwerbes eigener Aktien durch Kapitalherabsetzung (§ 65 Abs 1 Z 7 iVm § 192 ff AktG) festgestellt. Im Vorbringen wurde damals geltend gemacht, dass das ÜbG von der Verschiedenheit von Bieter und Zielgesellschaft ausgehe und es auf rein gesellschaftsinterne Vorgänge (wie eine geplante Kapitalherabsetzung) keine Anwendung finde, weil die Schutzmechanismen des Gesellschaftsrechtes eingreifen würden. Dem widersprach die Übernahmekommission und verwies auf den Geltungsbereich des ÜbG, wonach es nicht auf die Person des Bieters ankomme. Ebenso steht der Zweck des Gesetzes seiner Anwendung nicht entgegen. Durch die in § 3 ÜbG formulierten Ziele will es die angebotsunterworfenen Aktionäre schützen, wobei es für sie unerheblich ist, ob das Angebot von einem Dritten oder von der Gesellschaft selbst gelegt wird. Außerdem wäre die Anwendbarkeit ansonsten in das Belieben der Handelnden gestellt; denn eigene Angebote durch eine neue Gesellschaft oder der Erwerb eigener Aktien im Rahmen des aktienrechtlich Zulässigen sind weitgehend austauschbar.

 

Überdies greift der Verweis auf die gesellschaftsrechtlichen Schutzmechanismen zu kurz, denn im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess kann beispielsweise nicht geltend gemacht werden, dass die Angebotsfristen unangemessen seien. Ebensowenig erfolgt dort die Beurteilung der Angemessenheit durch einen Sachverständigen. Auch das Verbot der Paralleltransaktionen gem § 16 ÜbG (welches sich für den Rückkauf eigener Aktien durch die Gesellschaft ev aus § 47a AktG ableiten lässt) wäre aktienrechtlich allenfalls durch Schadenersatzansprüche gegenüber den Vorstandsmitgliedern durchsetzbar. Solche Ansprüche werden aber in praxi nicht schlagend werden. Aus diesen Gründen gelangte die ÜbK zu der Feststellung, dass gesellschaftsrechtliche Instrumente einen anderen Schutzzweck haben, und bejahte die prinzipielle Anwendbarkeit des ÜbG auf den Erwerb eigener Aktien, weil dies auch der grundsätzlich parallelen Anwendbarkeit von Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht entspreche. Im übrigen sind laut der Stellungnahme der ÜbK einzelne Bestimmungen des ÜbG auf solche Offerten nicht oder nur in modifizierter Form anwendbar.[23]

 

Allerdings stellt Kaindl[24] die Frage, ob beim Erwerb eigener Aktien überhaupt ein Schutzbedürfnis der Aktionäre besteht, das mit demjenigen bei Verschiedenheit von Bieter und Zielgesellschaft vergleichbar ist, denn gerade hier schiene es, als ob die Gefahr einer Änderung der Unternehmensziele nicht gegeben wäre, weil sich das Verhältnis derer, die keine Aktien veräußert haben, nicht ändert. Gerade dieser Gefahr, sich nach einer Übernahme in einer geänderten Unternehmenswirklichkeit wiederzufinden, wolle ja das ÜbG durch sein Austrittsrecht begegnen. Das folgende Beispiel solle veranschaulichen, dass ein Schutzbedürfnis dennoch besteht:

           

A hält an der X-AG eine 28 %-Beteiligung, B eine 30 %-Beteiligung. Die restlichen 42 % befinden sich im Streubesitz. Die X-AG erwirbt 10 % eigene Aktien zwecks Kapitalherabsetzung, jedoch nicht aus dem Streubesitz,  sondern von B.

 

A erlangt ohne sein Zutun die Kontrollschwelle von 30 % (widerlegliche Kontrollvermutung iSd § 22 Abs 5 ÜbG iVm § 2 Abs 1 1. ÜbV). Da ein Kontrollwechsel durch A vorliege, soll ein Schutzbedürfnis beim Erwerb eigener Aktien dennoch bejaht werden. ME liegt aber ein Fall des passiven Kontrollerwerbes vor. Die Kontrolle erlangt nach dem obigen Beispiel der Aktionär A. Solange kein Kontrollerwerb bzw Kontrollwechsel eintritt, müsste man konsequenterweise ein Schutzbedürfnis ablehnen. Tritt es aber ein, so ergibt das Schutzbedürfnis der Minderheitsaktionäre dann vielmehr eine prinzipielle Angebotspflicht für den neuen Kontrollaktionär (str).[25] Das Angebot der Gesellschaft selbst unterläge dann nie den Regeln des ÜbG.

 

Angesichts der Praxis der Übernahmekommission müsste man nun von einer zweifachen Anwendung des ÜbG ausgehen, falls durch den Aktienrückerwerb ein Kontrolltatbestand erfüllt würde (wenn man die Angebotspflicht bei Fällen des passiven Kontrollerwerbes bejaht). In der Folge wären die Aktionäre beim Erwerb eigener Aktien von den Schutzbestimmungen des ÜbG für öffentliche Angebote erfasst, und nach Abschluss dieses Verfahrens müsste der neue Kontrollaktionär ein Pflichtangebot stellen. Dass dessen Interessen zuvor beim Rückerwerb ebenso durch das ÜbG geschützt werden, ergibt sich aus der zeitlichen Komponente: Erst wenn das öffentliche Angebot der AG rechtswirksam abgewickelt ist, kann eine Kontrollerlangung durch einen Aktionär eintreten.

 

Richtigerweise wird aber eingewendet, dass eine Angebotspflicht der Gesellschaft überhaupt nur dann entstehen kann, wenn die Erfordernisse eines öffentlichen Angebotes vorliegen.[26] Nach den Erläuterungen[27] müssen acht Kriterien beachtet werden. Sie sind als bewegliches System aufzufassen und lassen sich auf drei materielle Elemente zurückführen, nämlich Gefahr der materiellen Ungleichbehandlung der Beteiligungspapierinhaber, Anzahl der unmittelbaren Angebotsadressaten und Streuung der Information über das Angebot. Eine Einzelfallentscheidung ist geboten. Das Einzelelement des Verkaufsdruckes wird jedenfalls dann nicht schlagend, wenn der Aktienrückerwerb lediglich zur Kursstützung eingesetzt wird.[28]

 

Im übrigen gilt in Übereinstimmung mit § 2 ÜbG, dass Aktienrückerwerbsprogramme von ausländischen Aktiengesellschaften oder von inländischen Aktiengesellschaften, deren Aktien aber weder zum Amtlichen Handel noch zum Geregelten Freiverkehr zugelassen sind, vom Anwendungsbereich des Übernahmegesetzes nicht erfasst sind.[29]

 

Wird der Rückkauf eigener Aktien im Wege eines Übernahmeangebots nach den Bestimmungen des Übernahmegesetzes durchgeführt, so ersetzen die Veröffentlichungsvorschriften des Übernahmegesetzes die Veröffentlichungsbestimmungen nach der Veröffentlichungsverordnung (§ 7). Demnach kommt es zu einem Wechsel der Überwachungszuständigkeit von der BWA (FMA) zur Übernahmekommission. Es gelangen allein die übernahmerechtlichen Regelungen (§§ 5, 6, 7, 9 und 19 ÜbG) zur Anwendung.[30]

 

In wie weit eigene Aktien Gegenstand öffentlicher Angebote von Aktionären sein können, wird weiter unten[31] beleuchtet.