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2.3.      Sonstige Beteiligungspapiere

 

2.3.1.   Wandelschuldverschreibungen

 

Schuldverschreibungen sind Wertpapiere, die einen Anspruch auf Rückzahlung eines festen Geldbetrages verbriefen und meist mit einer Verzinsung zu einem festen Zinssatz ausgestattet sind. Sie laufen oft über viele Jahre. Solche Obligationen treten in vielerlei Gestalt auf und stellen für Unternehmen eine alternative Form der Kapitalbeschaffung neben der Ausgabe von Aktien dar. Sind die Zinssätze aber nicht fix, sondern werden sie den Schwankungen des Kapitalmarktes angepasst, so bezeichnet man solche Obligationen als „floating-rates-notes“.

 

Die Wandelschuldverschreibungen haben ihren Ursprung im amerikanischen Recht („convertible bond“) und bilden eine Schnittstelle zur Aktie. Für die Gewährung eines Darlehens an die Gesellschaft verbrieft diese in Form einer Wandelschuldverschreibung dem Inhaber (Obligationär) das Recht, anstelle der Rückzahlung der Darlehensvaluta samt Zinsen die Umwandlung in Aktien des Schuldners (der Gesellschaft) zu vorher fixierten Terminen zu verlangen. Der Umtauschschlüssel wird bei der Begebung der Obligation festgelegt. Der Wertpapierinhaber erhält damit eine zusätzliche Gewinnchance, wenn der Kurs der Aktie steigt und er von seinem Umtauschrecht Gebrauch macht. Gemäß § 174 AktG bedarf die Ausgabe solcher Obligationen eines Beschlusses der Hauptversammlung, der mit Dreiviertelmehrheit oder mit einer anderen in der Satzung vorgesehenen Mehrheit zu fassen ist. Weil im Ausgabezeitpunkt nicht bekannt ist, wie viele Obligationen tatsächlich in Aktien getauscht werden, erfolgt die Zurverfügungstellung der Aktien regelmäßig durch eine bedingte Kapitalerhöhung (§§ 159 ff AktG).[1] Diese sichert die Umtauschrechte insofern, als ein dem Beschluss über die bedinge Kapitalerhöhung entgegenstehender Beschluss der Hauptversammlung nichtig ist und den übrigen Aktionären kein Bezugsrecht auf die neuen Aktien eingeräumt wird.[2]

 

Verordnungs- und Gesetzgeber haben nun deutlich zum Ausdruck gebracht, dass nur der Erwerb von Aktien geeignet ist, den „Creeping-in“-Tatbestand zu erfüllen (vgl § 22 Abs 6 ÜbG, § 1 2. ÜbV). Werden „sonstige Rechte“ zu einer Kontrollbeteiligung an der Zielgesellschaft hinzuerworben, so vermag dies grundsätzlich keine Angebotspflicht des Erwerbers auszulösen. Erwirbt nunmehr ein kontrollierender Aktionär Wandelschuldverschreibungen der Zielgesellschaft, bleibt dies vorderhand ohne übernahmerechtliche Konsequenz, weil Obligationen keine eigene Aktiengattung oder keinen Aktientypus darstellen, sondern eigene Wertpapiere des Kapitalmarktes sind. Anders als die Aktie vermittelt die Schuldverschreibung kein Stimmrecht, auch keinen Anteil am Grundkapital und kein Mitgliedschaftsrecht. Sie verbrieft lediglich Gläubigerrechte. Dieses Ergebnis gilt uneingeschränkt für den Fall, dass der Inhaber der Obligation am Ende der Laufzeit die Rückzahlung der Darlehenssumme samt Zinsen begehrt und das Recht auf Umwandlung nicht in Anspruch genommen hat. Denn es liegt im freien Ermessen des Obligationärs, ob er von diesem Recht Gebrauch macht, ihm steht ein erklärungsbedürftiges Gestaltungsrecht zu.[3]

 

Wird dieses Gestaltungsrecht aber ausgeübt, so erhält der Obligationär Aktien der die Schuldverschreibungen emittierenden Gesellschaft und wird dadurch zum Mitglied der AG, erhält einen Anteil am Grundkapital – ermöglicht durch die zuvor beschlossene und durch die Ausübung des Umwandlungsrechtes bedinge Kapitalerhöhung – und auch das Stimmrecht in der Hauptversammlung. Letzteres freilich nur, soweit die Obligation den Umtausch in stimmberechtigte Aktien vorsieht und nicht etwa in stimmrechtslose Vorzugsaktien.

 

Es kommt demzufolge zu einer Änderung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse zwischen den Aktionären. Denn anders als bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung haben sie kein Bezugsrecht auf die neu ausgegeben Aktien, die im Zuge der bedingten Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien kommen allein dem umwandelnden Obligationär zu. Das bedeutet aber zugleich, dass sich auch der bisherige Anteil am Grundkapital, der auf den Kontrollaktionär entfällt, entsprechend im Verhältnis vermindert – oder anders gesagt, dass die Kapitalerhöhung nicht im vollen Ausmaß auf den neuen Kapitalanteil durchschlägt. Das zeigen die folgenden Beispiele:

 

a)         An einer AG sind der Aktionär A mit einem Anteil von 30 %, die Aktionäre B, C, D mit 20 % und E mit 10 % beteiligt. A ist Inhaber von Wandelschuldverschreibungen und übt sein Gestaltungsrecht aus, so dass er Aktien erwirbt, die ihm - wie zuvor im Obligationsvertrag vereinbart – 10 % des bisherigen Grundkapitals vermitteln. Nach Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung hält A 36 % am erhöhten Grundkapital, B, C und D halten 18 % und E hält 9 %.

 

b)         Würde A im obigen Beispiel durch Umwandlung einen Anteil von 3 % des bisherigen Grundkapitals erhalten, so betrüge sein nunmehriger Anteil nur knapp über 32 %, so dass er nur hauchdünn durch Hinzuerwerb von zumindest 2 % der Stimmrechte die Schwelle für ein „Creeping-in“ erreicht hat.

 

c)                  Erhielte A 4 % des bisherigen Grundkapitals in Form neuer Aktien und hatte er bisher einen Anteil von 40 %, die übrigen Aktionäre B, C und D je 20 %, so beliefe sich sein Anteil nach der Kapitalerhöhung auf 42,3 % und die „Creeping-in“-Schwelle würde überschritten.

 

d)                  Bei einem Anspruch auf 3 % käme A jedoch nur auf 41,75 %, so dass hier „Creeping-in“ schon allein hinsichtlich der 2 %-Grenze nicht ausgelöst werden könnte.

 

Die Beispiele zeigen, dass der durch die Wandelschuldverschreibungen vermittelte Aktienanteil umso größer sein muss, je höher die kontrollierende Beteiligung des Obligationärs ist, um überhaupt zum „Creeping-in“ führen zu können. Im Ergebnis erlangt ein Kontrollaktionär auch in solchen Konstellationen den Ausbau seiner Beteiligung. Sofern ihm dadurch Stimmrechte von zumindest 2 % zusätzlich verschafft werden und er die Stimmrechtsmehrheit von über 50 % noch nicht erreicht hat, könnte er die Angebotspflicht des § 1 2. ÜbV auslösen. Fraglich ist, ob der Aktionär das Erfordernis des Erwerbes erfüllt, worauf § 1 leg cit im Gegensatz zu § 22 Abs 1 ÜbG ausdrücklich abstellt.

 

Wie gezeigt[4], ist der Begriff des Erwerbes im Übernahmerecht nicht definiert. Anders als beim Begriff des Erlangens ist für den Erwerb die Übertragung von Eigentum Voraussetzung. Wenn nun der Aktionär von seinem Wandlungsrecht Gebrauch macht, erhält er Aktien der Zielgesellschaft in sein Eigentum, er erwirbt sie. Demgemäß erfüllt er das Erfordernis des Hinzuerwerbes iSd 2. ÜbV.[5]

 

Näher zu untersuchen bleibt der Anknüpfungszeitpunkt für die Berechnung der Jahresfrist. Maßgeblich, um „Creeping-in“ auslösen zu können, ist der Hinzuerwerb der Aktien innerhalb von zwölf Monaten (§ 1 2. ÜbV), wobei der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäftes und nicht des Verpflichtungsgeschäftes den Ausschlag gibt.[6] Der Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft tritt ein, nachdem der Obligationär sein Gestaltungsrecht ausgeübt hat, indem ihm das Eigentum an den Aktien übertragen worden ist. Wenn der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen Aktien bezieht, so hat er eine Bezugserklärung zweifach auszustellen. Die neuen Aktien werden nach deren Einlangen vom Vorstand der Zielgesellschaft nach voller Leistung des Gegenwertes ausgegeben.[7] Das Verpflichtungsgeschäft – die Erklärung – ist allein noch nicht ausreichend. Der Kontrollaktionär wird idR einen Termin zur Umwandlung wählen, der außerhalb der Jahresfrist liegt, wenn er zuvor bereits Aktien der emittierenden Gesellschaft erworben hat und diese nun gemeinsam mit den neuen Aktien zumindest 2 % der Stimmrechte umfassen. Der Erwerb der Wandelschuldverschreibung stellt keinen Anknüpfungspunkt dar, weil erstens anfangs noch gar nicht sicher ist, ob das Gestaltungsrecht wahrgenommen wird, und zweitens die 2. Übernahmeverordnung eben auf Aktienerwerb abstellt und sonstige Wertpapiere nicht mitumfasst.

 

Durch die Einbeziehung von Wandelschuldverschreibungen in das Regime der „Creeping-in“-Verordnung wird überdies dem Gleichbehandlungsgebot des § 3 Z 1 ÜbG Rechnung getragen, denn es ist aus der Sicht eines Minderheitsaktionärs gleichgültig, ob der kontrollierende Aktionär unmittelbar über die Börse oder von einem Mitaktionär Anteile erwirbt, oder ob sie ihm unter Ausübung eines Gestaltungsrechtes, verbrieft in einer Obligation, zukommen.

 

Verbriefen Wandelschuldverschreibungen das Recht auf Umwandlung in stimmrechtslose Vorzugsaktien, so kann dies grundsätzlich nicht den durch die zweite Übernahmeverordnung geregelten und beschränkten Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung bewirken, da gem § 1 leg cit der Erwerb von Stimmrechten vorausgesetzt wird. Zum Fall des Auflebens der Stimmrechte (§ 116 Abs 2 AktG) siehe Kapitel „Erwerb von Aktien – Vorzugsaktien“. Auf den Erwerb der Schuldverschreibung als solche kommt es auch hier nicht an.