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2.3.2.   Optionsschuldverschreibungen

 

Wie schon oben angesprochen, fallen auch Optionsschuldverschreibungen (Optionsanleihen) unter den Wertpapierbegriff des § 1 Z 4 ÜbG. Sie sind demnach Gegenstand öffentlicher Angebote im Sinne des Übernahmerechtes. Ein Pflichtangebot löst ihr Erwerb – mangels Aktieneigenschaft – genauso wenig aus, wie schon der Erwerb von Wandelschuldverschreibungen. Da Optionsanleihen den Wandelschuldverschreibungen in vielen Bereichen ähneln, ist zu überlegen, ob auch sie in bestimmten Fällen dennoch einen Hinzuerwerb im Sinne der zweiten Übernahmeverordnung vermitteln und dadurch eine Angebotspflicht hervorrufen können.

 

Zunächst zeigt sich, dass der Begriff der Optionsschuldverschreibung in unterschiedlicher Bedeutung verwendet wird. Man versteht darunter zum einen Schuldverschreibungen, bei denen ein anderer Aktien der die Anleihe emittierenden Gesellschaft zur Verfügung stellt, ohne dass eine bedingte Kapitalerhöhung vorgenommen wird. Dieser andere kann auch eine Muttergesellschaft sein. Zum anderen sind auch Anleihen gemeint, die nicht zum Bezug von Aktien des Anleiheschuldners, sondern zum Bezug von Aktien anderer Gesellschaften (auch einer Tochter- oder Muttergesellschaft) berechtigen.[1] Soweit durch die Ausübung des Optionsrechtes eine Umwandlung in Aktien erfolgt, müssen konsequenterweise die Regelungen bzgl der Wandelobligationen herangezogen werden. Da es nur auf den Erwerb von (stimmberechtigten) Aktien ankommt, schadet es auch nicht, wenn die Anleihe von einer anderen Gesellschaft emittiert wurde, als von derjenigen, deren Aktien erworben werden. Es ist stets nur auf die Gesellschaft abzustellen, in der das Stimmrecht ausgeübt werden kann.[2] Soweit  mit dem Erwerb der Aktien eine bedingte Kapitalerhöhung einhergeht, sind die veränderten Beteiligungsverhältnisse zwischen den Aktionären – wie bei Wandelschuldverschreibungen – zu berücksichtigen.

 

Nach einer weiteren Definition der Optionsanleihe lassen sich aber auch deutliche Unterschiede zur Wandelschuldverschreibung feststellen. Demnach verbrieft die Optionsanleihe wie gewöhnliche Schuldverschreibungen eine Forderung gegen den Emittenten. Darüber hinaus enthält sie eine Option auf den Erwerb von Wertpapieren (meist Aktien) des Emittenten zu einem im vorhinein festgesetzten Preis. Anders als zuvor bei den Wandeloptionen wird dieses Optionsrecht in einer eigenen Urkunde, dem Optionsschein, verbrieft, und über diesen Optionsschein kann wie über die Obligation selbständig verfügt werden.[3] Eine Verknüpfung, wie sie bei der Wandelschuldverschreibung vorliegt, besteht nicht. Das bedeutet, dass die Obligation bis zur Tilgung bestehen bleibt, auch wenn der Obligationär sein Gestaltungsrecht ausübt. Ihm steht es auch frei, den Optionsschein oder die Obligation einzeln zu veräußern. Im Optionsschein ist verbrieft, welche und wie viele Wertpapiere in welchem Zeitraum zu welchem Preis bei Ausübung des Optionsrechtes erworben werden können.[4] Ganz allgemein kann gesagt werden, dass der Inhaber der Optionsanleihe – oder besser der Optionsberechtigte – dann von seinem Gestaltungsrecht Gebrauch machen wird, wenn der Kurswert der Aktie über dem Optionspreis liegt und er so die Aktien günstiger erwerben kann als über die Börse.

 

Da dem Optionsberechtigten ein Bezugsrecht eingeräumt wird, fallen Optionsanleihen nach hL unter § 174 AktG.[5]  Die Ausgabe solcher Wertpapiere bedarf sohin eines Hauptversammlungsbeschlusses (Dreiviertelmehrheit oder eine andere in der Satzung verankerte Mehrheit). § 153 AktG gilt sinngemäß. Demzufolge ist dem ausübenden Optionsberechtigten ein Anteil am Grundkapital durch neue Aktien einzuräumen, wofür eine bedingte Kapitalerhöhung erforderlich ist (§ 153 iVm §§ 159 ff AktG).

 

Der Optionsberechtigte hat ein Pflichtangebot gem § 1 2. ÜbV zu stellen, wenn er bereits über eine kontrollierende Beteiligung verfügt, welche 50 % der Stimmrechte nicht überschreitet, und er durch den Erwerb der Aktien binnen Jahresfrist zumindest 2 % an Stimmrechten hinzuerwirbt. Wie schon bei den Wandelschuldverschreibungen gezeigt, ist für ein „Creeping-in“ lediglich der Aktienerwerb maßgeblich, es kommt auf die Übertragung des Eigentums an, wobei für die Fristberechnung das Verfügungs- und nicht das Verpflichtungsgeschäft ausschlaggebend ist. Demgemäß ist der Erwerb der Obligation und ihr weiteres Schicksal für ein mögliches „Creeping-in“ unerheblich, es interessiert allein das im Optionsschein verbriefte Bezugsrecht. Dieser Optionsschein ist von der Anleihe unabhängig, und so muss ein Hinzuerwerbstatbestand beim jeweiligen Inhaber und Ausüber des Gestaltungsrechtes untersucht werden.

 

 

2.3.3.   Reine Optionen und Derivate

 

Optionsscheine können auch ohne Verknüpfung mit Schuldverschreibungen begeben werden. Als fester Bestandteil des modernen Kapitalmarktes treten Optionen auch gänzlich ohne verbriefendes Wertpapier in Erscheinung. Solche Rechte sind eigenständige Finanzinstrumente aus der Gattung der Termingeschäfte. Nach allgemeiner Begriffsbestimmung sind Optionen Rechte auf Erwerb oder Abnahme von Effekten zu einem bestimmten Preis,  welche über eine bestimmte Laufzeit hinweg ausgeübt werden können und es damit erlauben, im Verhältnis zur zukünftigen Kursentwicklung Vorteile zu ziehen oder Nachteile zu vermeiden. Für das Ausübungsrecht bezahlt der Optionserwerber die sogenannte Optionsprämie.[6] Räumt die Option das Recht zum Kauf von Aktien ein, spricht man von „call-Optionen“, umfasst sie das Recht zum Verkauf von Aktien, liegt eine „put-Option“ vor.[7]

 

Auch bei reinen Optionen gilt grundsätzlich das zu den Optionsanleihen Ausgeführte. Übt der Optionsinhaber sein Gestaltungsrecht zum Aktienbezug aus, so muss von einem Hinzuerwerb im Sinne der zweiten Übernahmeverordnung gesprochen werden, der dazu geeignet ist, „Creeping-in“ herbeizuführen und eine Angebotspflicht zu begründen. In Frage kommt freilich nur eine call-Option, wobei der Inhaber von seinem Gestaltungsrecht dann Gebrauch machen wird, wenn der Kurswert der optionsgegenständlichen Aktien über der gezahlten Optionsprämie liegt. Put-Optionen führen zu keinem Hinzuerwerb, vielmehr liegt ihnen ein vorgelagerter Erwerb von Aktien zugrunde, die bei möglichst niedrigem Kurs teuer verkauft werden sollen, indem der Aktionär und Optionsberechtigte sein Verkaufsrecht ausübt.

 

Reine Optionen sind mehr börsliches Spekulationsobjekt als Mittel zur Kapitalbeschaffung (wie sie die Schuldverschreibungen darstellen).[8] Sie werden insbesondere von Banken ausgegeben und vermitteln demnach kein Bezugsrecht gegenüber der Aktiengesellschaft, sondern gegenüber dem emittierenden Finanzdienstleister. Somit unterliegen solche Optionen nicht § 174 AktG und verlangen keine bedingte Kapitalerhöhung durch die AG. Die Stimmrechtsverhältnisse und Anteile am Grundkapital zwischen den bisherigen Aktionären bleiben also anders als bei Wandelschuldverschreibungen unbeeinflusst von ausgeübten Optionsrechten.

 

Unter Umständen kann aber auch der Erwerb der Option selbst zum Pflichtangebot führen. Denn § 5 Abs 1 Z 7 1. ÜbV bestimmt, dass bei der Ermittlung der Prozentsätze für das Vorliegen einer kontrollierenden Beteiligung auch Stimmrechte aus solchen Aktien, die im Eigentum Dritter stehen, hinzuzurechnen sind, wenn der Beteiligte solche Aktien durch einseitige Willenserklärung erwerben kann und er auf die Ausübung des Stimmrechtes aus diesen Aktien bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates oder sonst in wesentlichen Angelegenheiten maßgeblich Einfluss nehmen kann. Demnach werden nach allgemeinem Übernahmerecht auch call-Optionen erfasst, sofern der Beteiligte schon während der Laufzeit vor Ausübung des Gestaltungsrechtes den entsprechenden Einfluss auf die Stimmrechte aus den optionsgegenständlichen Aktien ausüben kann. Nach Huber/Löber[9] ist eine analoge Zurechnung dann geboten, wenn die Option schon ausgeübt oder ein Kaufvertrag geschlossen wurde, sich aber der Übergang des Eigentums verzögert. Es sei dabei gleichgültig, ob der Eigentumswechsel einer behördlichen oder gerichtlichen Genehmigung oder der Zustimmung der anderen Vertragspartei bedarf. Ist ein Kaufvertrag durch die kartellgerichtliche Nichtuntersagung bedingt, ist jedoch eine Zurechnung vor Bedingungseintritt abzulehnen. Dies gilt zunächst für die erstmalige Kontrollerlangung bzw den Kontrollwechsel.

 

In der zweiten Übernahmeverordnung und in den Erläuterungen[10] fehlt aber ein entsprechender Verweis auf den Hinzurechnungstatbestand des § 5 Abs 1 Z 7 1. ÜbV, so dass fraglich ist, ob eine solche Hinzurechnung auch bei „Creeping-in“-Sachverhalten möglich ist. Angesichts der Regelungsziele der 2. ÜbV, insbesondere unter dem Blickwinkel der Umgehungsverhinderung, sei jedoch eine analoge Anwendung von § 5 Abs 1 Z 7 leg cit auf den Hinzuerwerbstatbestand der 2. ÜbV geboten.[11] Dem ist aber auch hier entgegenzuhalten, dass eine analoge Anwendung daran scheitern muss, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Begriffes des „Erwerbes“ in § 1 2. ÜbV gerade nicht Fälle berücksichtigen wollte, die unter bloßes „Erlangen“ einer Beteiligung fallen. Vielmehr wollte der Gesetzgeber durch den zum allgemeinen Übernahmerecht deutlich abweichenden Erwerbsbegriff die engen Grenzen seiner Bedeutung und Anwendbarkeit aufzeigen, so dass keine Analogie möglich sein kann. Die Bestimmung des § 5 Abs 1 Z 7 1. ÜbV kann auf den Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung iSd 2. ÜbV nicht angewendet werden.

 

Eine andere Frage betrifft die sogenannten Derivate. Darunter versteht man Finanztitel oder Wertpapiere, deren Wert aus einer vertraglich festgelegten Beziehung zu einem zugrundeliegenden Basiswert abgeleitet, also deriviert wird. Wie der reine Optionshandel sind solche Kontrakte Gegenstand von Termingeschäften. Das sind Zeitgeschäfte mit hinausgeschobener Erfüllung. Dazu kommt ein Leverage-Effekt (Hebelwirkung), dh dass nur ein Bruchteil des Vertragswertes tatsächlich eingesetzt werden muss, aber die Kursausschläge des Basiswertes diesen Einsatz in der Folge überproportional treffen. In Zusammenhang mit solchen Zeitgeschäften taucht auch der Begriff der „Futures“ auf. Diesen liegen Warenlieferungen zugrunde. Unter den Überbegriff der Derivate sind auch die sogenannten „Swaps“, „Caps“ und „Forward Rate Agreements“ zu zählen. Die Ausgestaltung solcher Terminkontrakte ist vielfältig, und sie haben also nicht nur Aktien als Bezugspunkt. Als Basiswerte dienen ua auch Börseindizes, Devisen und Devisenindizes („Financial Futures“).[12]

 

Optionen und Futures sind standardisierte und deshalb börsehandelbare Wertpapiere. In den USA sind auch unbedingte (das sind nicht standardisierte) Termingeschäfte zwischen Käufer und Verkäufer außerhalb der Börse üblich. Soweit solche Derivate Aktien als Bezugspunkt haben, ist es auch möglich, dass dem Inhaber ein Optionsrecht auf den Erwerb dieser Aktien zukommt. Übt er das Optionsrecht aus, erwirbt er die Aktie und kann demnach wie beim einfachen Optionsgeschäft in den Anwendungsbereich des Übernahmerechtes geraten. Freilich bleibt dies mehr eine theoretische Aussage, da solche Termingeschäfte praktisch ausschließlich zu Spekulationszwecken getätigt werden und ein auch bloß kurzfristiger Aktienerwerb gar nicht gewünscht wird. Außerdem bilden die Aktien idR nur den Bezugspunkt und stellen dementsprechend nur einen Bruchteil des Wertes des Gesamtgeschäftes dar.

 

 

2.3.4.   Gewinnschuldverschreibungen

 

Gewinnschuldverschreibungen unterliegen grundsätzlich öffentlichen Angeboten, sie werden vom Beteiligungspapierbegriff des § 1 Z 4 ÜbG erfasst. Sie sind Wertpapiere, die den Rückzahlungsanspruch einer Darlehenssumme verbriefen und entweder mit einer festen Verzinsung und einem an die Dividendenhöhe geknüpften Gewinnanteil oder nur mit einem solchen Gewinnanspruch verbunden sind.[13] Sie unterliegen den Bestimmungen des § 174 AktG, so dass ihre Ausgabe durch einen Beschluss der Hauptversammlung gedeckt sein muss. Anders als die bisher dargestellten Formen von Schuldverschreibungen vermitteln sie kein Optionsrecht zum Bezug von oder zur Umwandlung in Aktien der emittierenden Gesellschaft.[14]

 

Wie oben schon eingehend dargestellt, fordert die Anwendbarkeit der zweiten Übernahmeverordnung den Hinzuerwerb von Aktien. Weil nun eine solche Option von vornherein ausgeschlossen ist, bergen Gewinnschuldverschreibungen nicht einmal die potentielle Möglichkeit, ein „Creeping-in“ bewirken zu können, und sind sohin niemals Gegenstand eines Hinzuerwerbes iSd § 1 2. ÜbV.

 

 

2.3.5.   Genussscheine

 

Genussscheine treten in Österreich in zwei Formen in Erscheinung; als Genussrechte gemäß § 174 Abs 3 AktG und als Wertpapiere nach dem Beteiligungsfondsgesetz (BetFG). Unter ersteren sind solche Rechte zu verstehen, die den aktionärstypischen Vermögensrechten nachgebildet sind, welche allerdings nicht auf einem Gesellschaftsverhältnis beruhen, sondern nur schuldrechtlicher Natur sind. Sie richten sich meist auf Gewinnbeteiligung. Ihre Ausgabe bedarf wiederum eines Beschlusses der Hauptversammlung gem § 174 AktG. Gesellschaftsrechtliche Verwaltungsrechte werden dem Genussberechtigten nicht eingeräumt, Kontroll- und Informationsrechte können vertraglich vereinbart werden.[15] Meist werden Genussscheine zur Abgeltung oder zum Ausgleich anderer Leistungen oder Einbußen an Aktionäre oder Gläubiger der Gesellschaft ausgegeben.[16] Da sie kein Gesellschaftsverhältnis begründen, bleibt ihr Erwerb ohne Beschränkung durch die „Creeping-in“-Verordnung zulässig. Das ist überdies deshalb sachgerecht, weil den Inhabern von Genussscheinen ja auch kein Stimmrecht zukommt.

 

Genussscheine nach dem BetFG verbriefen einen Anspruch auf einen aliquoten Teil an den Jahresüberschüssen eines Beteiligungsfonds. Der Beteiligungsfonds ist ein Sondervermögen, das im Eigentum der Beteiligungsfondsgesellschaft steht (§ 1 BetFG). Diese Genussscheine sind Wertpapiere eigener Art.[17] Das Fondsvermögen wird aus Beteiligungen an Unternehmen in der Rechtsform der stillen Gesellschaft, der Kommanditbeteiligung oder des Anteils an einer Kapitalgesellschaft gebildet, wobei die Genussscheine, deren Erwerber mit ihrem Entgelt den Fonds finanzieren, einen bloß schuldrechtlichen Anspruch auf den Überschuss gegen die Beteiligungsfondsgesellschaft verbriefen (sowie einen entsprechenden Anteil in der Liquidation des Fonds am Ende von dessen Laufzeit).[18] Wie die Genussrechte nach § 174 Abs 3 AktG vermitteln sie nur eine schuldrechtliche Forderung, aber keinen Anteil an den Gesellschaften, an denen der Fonds beteiligt ist. Ein Erwerb von Genussscheinen nach dem BetFG unterliegt demzufolge keiner übernahmerechtlichen Beschränkung. Im übrigen meint der Beteiligungspapierbegriff des § 1 Z 4 ÜbG mit Genussscheinen als Gegenstand öffentlicher Angebote solche Genussrechte nach § 174 Abs 3 AktG und nicht jene nach dem BetFG, da letztere keine Wertpapiere einer Zielgesellschaft sein können.[19]

 

 

2.3.6.      Partizipationsscheine

 

In Form von Partizipationsscheinen können Versicherungsunternehmen und Banken Genussrechte verbriefen. Dadurch wird der Gesellschaft auf Unternehmensdauer Kapital zur Verfügung gestellt, das wie Aktienkapital an Gewinn und Verlust teilnimmt (§ 23 Abs 4 BWG). Die Ausgabe von Partizipationsscheinen ist von der Rechtsform des Kreditinstitutes unabhängig und für in der Rechtsform der Aktiengesellschaft organisierte Banken interessant, da sie dadurch den Beschränkungen bei der Ausgabe von Vorzugsaktien entgehen können (§ 115 Abs 2 AktG).[20] Der Inhaber des Partizipationsscheines hat das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung, er genießt ein Auskunftsrecht und Schutz vor Verwässerung in Form von Bezugsrechten. Völlig ausgeschlossen ist aber das Stimmrecht, ein Aufleben desselben ist nicht möglich. Im Vergleich zur Vorzugsaktie erlangt der Inhaber des Partizipationsscheines keine mitgliedschaftliche Stellung, er befindet sich lediglich, wie Genussberechtigte nach § 174 Abs 3 AktG, in schuldrechtlicher Beziehung zur Gesellschaft. Ein übernahmerechtlich relevanter Hinzuerwerb kann durch den Erwerb von Partizipationsscheinen demnach nicht begründet werden.

 

 

2.3.7.   Investmentzertifikate

 

Ein Investmentfonds bildet ein aus Wertpapieren bestehendes Sondervermögen, das von einer Kapitalanlagegesellschaft (Fondsgesellschaft) verwaltet wird. Es steht im Miteigentum der Anteilsinhaber. Gegen Zahlung des Ausgabepreises wird der Anteil erworben, er ist im Investmentzertifikat verbrieft. Die Kapitalanlagegesellschaft verfügt über das Fondsvermögen im eigenen Namen und für Rechung der Anteilsinhaber, sie ist also Treuhänderin (§ 3 InvFG). Das Sondervermögen besteht überwiegend aus Wertpapieren (§ 1 leg cit).[21] Es können sowohl die Zertifikate durch ihre Inhaber gehandelt werden als auch die Wertpapiere, die den Fonds bilden, durch die Fondsgesellschaft. Das Zertifikat verkörpert das Miteigentum an den Fondspapieren.[22] Anders als ein Beteiligungsfonds nach dem BetFG steht der Investmentfonds demnach im Eigentum der Zertifikatinhaber. Diese können grundsätzlich jederzeit die Auszahlung ihres Anteiles verlangen. § 3 Abs 1 InvFG schreibt vor, dass nur Kapitalanlagegesellschaften berechtigt sind, über die Vermögenswerte des Fonds zu verfügen und die Rechte daraus auszuüben. Es trifft sie allerdings eine Interessenwahrungspflicht zugunsten der Anleger.

 

Daraus folgt, dass Inhaber von Investmentzertifikaten keine volle mitgliedschaftliche Stellung in den Gesellschaften, an denen sie durch ihr Miteigentum am Fonds beteiligt sind, erlangen. Sie haben insb kein Stimmrecht, dieses wird vielmehr von der Fondsgesellschaft ausgeübt. Im Erwerb von solchen Anteilen kann demnach kein Hinzuerwerb von Aktien iSd 2. ÜbV gesehen werden. Die Zertifikate bilden weder selbst einen eigenen Aktientypus, noch vermitteln sie dem Inhaber die Möglichkeit, Aktien an den einzelnen Gesellschaften zu erhalten, aus denen sich der Fonds zusammensetzt. Soweit übernahmerechtliche Schranken für den Erwerb bestehen können, betreffen sie die Fondsgesellschaft selbst. Dabei wird es derzeit in der österreichischen Praxis selten vorkommen, dass ein Fonds eine Kontrollbeteiligung an einer Zielgesellschaft hält. Im übrigen sehen § 24 Abs 2 ÜbG iVm § 11 1. ÜbV spezielle Ausnahmetatbestände für Kreditinstitute von der Angebotspflicht vor, wobei auch Geschäfte im Rahmen der Investmentfondstätigkeit erfasst werden (§ 1 Z 13 BWG).