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2.4.      Höchststimmrechte

 

Durch eine entsprechende Bestimmung in der Satzung einer AG kann eine Begrenzung der Stimmenanzahl auf ein nicht überschreitbares Höchstmaß erreicht werden. Mit einem solchen Höchststimmrecht kann das Stimmgewicht von Großaktionären in Schranken gehalten werden. Es wirkt sich dabei auf eine Stimmenmehrheit, aber nicht auf eine außerdem geforderte Kapitalmehrheit aus, so dass Aktien, die eine geringere als ihnen kapitalmäßig entsprechende Stimmenzahl vermitteln, bei der Berechnung der Kapitalmehrheit voll in Rechnung zu stellen sind. Durch Einführung von Höchststimmrechten wird keine eigene Aktiengattung begründet.[1] Geregelt ist das Höchststimmrecht in § 114 Abs 1 AktG. Dem Aktionär wird also nicht wie bei den stimmrechtslosen Vorzugsaktien das Stimmrecht völlig entzogen, sondern es wird lediglich eingeschränkt, über die Beschränkung reichende Stimmrechte ruhen. Wie oben einleitend gezeigt, sind in Österreich Mehrstimmrechtsaktien unzulässig. Im Unterschied zu diesen verschaffen Höchststimmrechte nicht größere Macht für eine geringere Kapitalbeteiligung, sondern vermitteln geringere Macht trotz höherer Kapitalbeteiligung.[2] Im Gegensatz zu den stimmrechtslosen Vorzugsaktien und den Mehrstimmrechtsaktien richtet sich beim Höchststimmrecht die Stimmrechtsbegrenzung gegen den Aktiengroßbesitz. Das Stimmrecht wird nicht gebündelt, sondern zersplittert.[3]

 

Höchststimmrechte dürfen nicht für einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen eingerichtet werden, da alle Aktionäre gleichermaßen einer entsprechenden Regelung unterworfen sein müssen.[4] Im § 134 Abs 1 dAktG idF vor KonTraG lag eine ausdrückliche Anordnung hiefür vor,[5] während eine solche Einschränkung in Österreich mangels vergleichbarer Bestimmung aus dem Verbot von Mehrstimmrechtsaktien sowie aus dem aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebot hergeleitet wird. Es fällt auf, dass die Stimmrechtsbeschränkung nicht, wie bei den Vorzugsaktien, an das Wertpapier selbst anknüpft, sondern vom einzelnen Aktionär abhängt. Es ist daher bei Höchststimmrechten vorderhand ungewiss, ob erworbene Stammaktien Stimmrechte vermitteln, weil es auf die Höhe des jeweiligen Aktienbesitzes des Aktionärs ankommt. Werden einer Höchststimmrechtsregelung unterworfene Aktien veräußert, können sie dem Erwerber trotzdem das uneingeschränkte Stimmrecht vermitteln, wenn sein Aktienbesitz die Stimmrechtsgrenze noch nicht überschritten hat.[6] Hat er das Limit erreicht, dann ruhen jene Stimmrechte, die darüber hinausreichen würden.

 

Soll das Höchststimmrecht nachträglich eingeführt werden, so ist eine entsprechende Satzungsänderung herbeizuführen. Die Hauptversammlung hat dabei idR mit qualifizierter Mehrheit zu entscheiden. Dies ist auch ohne die Zustimmung der dadurch betroffenen Aktionäre zulässig und wird vom BGH ausdrücklich anerkannt.[7] Insbesondere bildet die nachträgliche Einführung keinen Entzug oder keine Schmälerung eines Sonderrechtes eines Aktionärs, außer die Satzung hat ein solches einzelnen Aktionären oder Aktiengruppen unentziehbar eingeräumt.[8] Im Angesicht des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes unterscheidet Kalss[9] zwei unterschiedliche Ausgangssituationen bei der nachträglichen Einführung eines Höchststimmrechtes. Ist zum einen der Aktienbesitz zum Zeitpunkt der Einführung breit gestreut und hält kein Aktionär einen Kapital- und Stimmrechtsanteil, der über der in Aussicht genommenen Beschränkung liegt, ist eine Ungleichbehandlung von Aktionären zu verneinen, weil dadurch (noch) kein Stimmrecht eingeschränkt wird.

 

Ist in einer solchen Konstellation auch die Wahrscheinlichkeit, dass ein Aktionär die Stimmrechtsgrenze einmal erreicht, unterschiedlich groß, so treffe der mit der Einführung des Höchststimmrechtes verbundene Kursverlust alle Aktionäre gleich. Anders liegt der Fall, wenn der Anteil eines oder mehrerer Aktionäre zum Zeitpunkt der Einführung des Höchststimmrechtes schon die geplante Beschränkung überschreitet. Solche Paketaktionäre werden ungleich schwerer getroffen, als die übrigen Teilhaber. Aus diesem Grund soll ein diesbezüglicher Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar sein.[10] Ohne Mangel sind solche Beschlüsse, wenn die betroffenen Aktionäre ihre Zustimmung zur Satzungsänderung gegeben haben. Darüber hinaus sind sie gerechtfertigt, wenn sie eine konkret drohende und unmittelbar bevorstehende Übernahme der AG mit klar erkennbaren negativen Auswirkungen auf sie unter den Umständen des Einzelfalles verhindern sollen, wie auch als Schutz vor der konkreten Absicht der Zerstörung der Gesellschaft.

 

Höchststimmrechte ähneln zu einem gewissen Grad den stimmrechtslosen Vorzugsaktien. Ihre Beschränkungen betreffen nur das Stimmrecht bei Beschlussfassungen und haben keine Auswirkungen auf andere Aktionärsrechte. Verglichen mit den Vorzugsaktien bieten Höchststimmrechte die günstigere Form für die Gesellschaft, Eigenkapital bei gleichzeitiger Einflusswahrung bestimmter Aktionäre aufzunehmen, weil der Kurs der Aktien weniger stark sinkt, so dass bei einer Kapitalerhöhung der Emissionskurs viel höher als bei Vorzugsaktien angesetzt werden kann.[11]

 

Bei den Vorzugsaktien war der Frage nachzugehen, welche Auswirkungen ein Aufleben des an sich ausgeschlossenen Stimmrechtes auf den Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung haben kann. Im Zusammenhang mit Höchststimmrechten ist zu klären, ob der Erwerb von grundsätzlich stimmberechtigten Aktien in der Höhe von zumindest zwei Prozent auch dann einen das „Creeping-in“ auslösenden Tatbestand bildet, wenn der Kontrollaktionär einem Höchststimmrecht unterliegt. Wie schon oben untersucht,[12] fällt auf, dass sich erste und zweite Übernahmeverordnung bei der Bewertung notwendiger Stimmrechte unterscheiden.

 

Die Kontrollvermutungen der §§ 2 und 3 1. ÜbV stellen auf ständig stimmberechtigte Aktien ab, ihr Erlangen kann das Vorliegen einer Kontrollbeteiligung indizieren. § 1 2. ÜbV hingegen spricht lediglich von stimmberechtigten Aktien. Daraus war der Schluss zu ziehen, dass etwa stimmrechtslose Vorzugsaktien für die widerleglichen Kontrollvermutungen gänzlich untauglich sind, weil sie von ihrem Wesen her nicht ständig das Stimmrecht verschaffen. Bedeutung kommt ihnen demnach nur im Rahmen der unwiderleglichen Kontrollvermutung des § 22 Abs 4 ÜbG iVm § 244 Abs 2 HGB zu, und zwar dann, wenn die mit ihnen potentiell verbundenen Stimmrechte tatsächlich gem § 116 Abs 2 AktG ausgeübt werden können.[13] Denn der Wortlaut des § 244 Abs 2 HGB spricht nur von der „Mehrheit der Stimmrechte“. Insbesondere ist es unerheblich, ob mit der Stimmrechtsmehrheit auch eine Kapitalmehrheit korrespondiert. Deshalb vermittelt eine Kapitalmehrheit, der keine Stimmrechtsmehrheit entspricht, noch keine Kontrollbeteiligung. Auch eine Satzungsgestaltung, wodurch faktische Einflussmöglichkeiten der einfachen Mehrheit stark eingeschränkt werden (durch qualifizierte Mehrheitserfordernisse), ist für die Widerlegung der Kontrollvermutung ungeeignet.[14]

 

Aber kann das Regime der Vorzugsaktien zur Gänze auf das der Höchststimmrechte umgemünzt werden? Wie dargelegt, bilden diese gerade keine eigene Aktiengattung, es kommt nicht zu einem ausnahmsweisen Aufleben des Stimmrechtes unter bestimmten Umständen, vielmehr behalten die Aktien abstrakt betrachtet ihr Stimmrecht, es kann lediglich in der konkreten Situation nicht ausgeübt werden. Um die Auswirkungen von Höchststimmrechten auf ein mögliches „Creeping-in“ klären zu können, muss deshalb gezeigt werden, dass der Verordnungsgeber Höchststimmrechte und Vorzugsaktien in bezug auf die Kontrollvermutungen vordergründig unterschiedlich behandelt.

 

Stimmrechtslose Vorzugsaktien sollen bei den §§ 2 und 3 1. ÜbV gänzlich außer acht gelassen werden. Für Höchststimmrechte besteht eine eigene Bestimmung in § 4 leg cit, wonach sie als Widerlegungsgründe für die Kontrollvermutungen gem §§ 2 und 3 leg cit in Frage kommen. Eine Widerlegung gelingt, wenn der Aktionär und gegebenenfalls die gemeinsam mit ihm vorgehenden Rechtsträger durch Höchststimmrechte in der Weise in der Ausübung des Stimmrechtes eingeschränkt sind, dass bis zu einer Satzungsänderung ein beherrschender Einfluss nicht ausgeübt werden kann. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Beteiligte und die gemeinsam mit ihm vorgehenden Rechtsträger mit den durch sie ausübbaren Stimmrechten in den letzten drei oder allen seit der Börseeinführung abgehaltenen ordentlichen Hauptversammlungen keine Mehrheit iSd § 3 Abs 1 Z 2 1. ÜbV erreicht hätten. Die Widerlegung erlischt mit dem Wirksamwerden eines Hauptversammlungsbeschlusses, mit dem das Höchststimmrecht abgeschafft oder entsprechend hinaufgesetzt wird (Eintragung in das Firmenbuch).[15] Freilich kann überhaupt nur dann auf § 4 leg cit zurückgegriffen werden, wenn nicht schon vorher eine Widerlegung durch § 22 Abs 5 ÜbG iVm § 2 Abs 2 bzw § 3 Abs 2 1. ÜbV gelungen ist (arg „insbesondere auch“ in § 4 1. ÜbV).

 

Hinsichtlich der unwiderleglichen Kontrollvermutung nach § 22 Abs 4 ÜbG iVm § 1 1. ÜbV sind Höchststimmrechte allerdings automatisch bei der Berechnung der Stimmrechtsmehrheit iSd § 244 Abs 2 Z 1 HGB zu berücksichtigen.[16] Huber/Löber[17] weisen darauf hin, dass dies auch bei der Berechnung der Stimmrechte im Rahmen der widerleglichen Vermutungen der §§ 2 und 3 1. ÜbV gelten müsste, also für die Prüfung, ob ein Beteiligter 30 % bzw 20 % der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte erlangt hat. Die Konstruktion des § 4 1. ÜbV als Widerlegungstatbestand sei systematisch fragwürdig.[18] Die Folge wäre also, solche bloß potentiellen Stimmrechte gar nicht einzurechnen, so dass ein zusätzlicher Widerlegungstatbestand (§ 4 1. ÜbV) überflüssig würde und man auf dasselbe Ergebnis käme. Darin zeigt sich aber auch, dass trotz der kritikwürdigen Konstruktion eine vergleichbare Rechtsfolge, wie sie der Erwerb von stimmrechtslosen Vorzugsaktien auslöst, hinsichtlich der widerleglichen Kontrollvermutungen gegeben ist. Anders als bei den Vorzugsaktien gibt es bei Höchststimmrechten kein ausnahmsweises Aufleben des Stimmrechtes, sondern nur die Möglichkeit, durch Änderung der Satzung das Höchststimmrecht abzuschaffen, um so betroffenen Aktionären ein höheres Stimmgewicht zu verschaffen.

 

Folgendes Beispiel[19] soll die Auswirkungen von Höchststimmrechten auf den Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung verdeutlichen: Der Aktionär A hält 45 % des Grundkapitals, der Aktionär B hält 20 %, der Aktionär C 15 %, die restlichen 20 % der Stammaktien befinden sich in Streubesitz. In der Satzung der AG ist eine Stimmrechtsbeschränkung verankert, wonach sich das Stimmecht eines Aktionärs, der über Aktien im Gesamtnennbetrag in Höhe von mehr als 40 % des jeweiligen Grundkapitals verfügt, auf die Zahl von Stimmen beschränkt ist, die aus einer Beteiligung in der Höhe von 40 % des jeweiligen Grundkapitals resultieren. A hat die Möglichkeit, auf die Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss auszuüben, er ist also Inhaber einer kontrollierenden Beteiligung iSd ÜbG.

 

Erwirbt nun A durch ein nicht öffentliches Angebot 10 % der Stammaktien hinzu, so beträgt sein Kapitalanteil 55 %. Aufgrund des satzungsmäßigen Höchststimmrechtes beträgt sein Stimmrecht aber 40 %, es hat sich im Vergleich zum Zeitpunkt vor dem Erwerb daher nicht vergrößert. Überdies war es schon vorher beschränkt. Daraus folgt, dass A zwar einen Erwerb von Aktien iSd § 1 2. ÜbV getätigt hat, dieser ihm aber kein einziges Stimmrecht an der AG verschafft hat, wie es der „Creeping-in“-Tatbestand aber verlangen würde. Ein solcher Erwerb kann folglich nicht als ein „Creeping-in“ auslösend betrachtet werden. Es wurde bereits erläutert, dass das Stimmrecht im Rahmen von § 1 leg cit im Erwerbszeitraum vorliegen muss, es somit auf aktuelle Stimmrechte ankommt.[20] Deshalb schadet es auch nicht, dass die Höchststimmrechtsregelung zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben werden könnte – bloß hypothetisch zustehende Stimmrechte sind für den „Creeping-in“-Tatbestand eben unerheblich. Erlangt der Erwerber also Aktien, die keine oder unterhalb des Schwellenwertes von 2 % liegende Stimmrechte verschaffen, ist dieser Aktienerwerb jenem von stimmrechtslosen Vorzugsaktien gleichgestellt und löst kein „Creeping-in“ aus.[21]

 

Nach Terlitza/Zollner[22] kann auch dann kein „Creeping-in“ begründet werden, wenn innerhalb der Jahresfrist der 2. ÜbV ein Beschluss der Hauptversammlung die Stimmrechtsbeschränkung aufhebt. Im obigen Beispiel etwa hätte der Aktionär A dadurch einen Anteil von 55 % am Grundkapital und einen gleichgroßen Stimmrechtsanteil. Ein solcher Fall soll als bloß gesellschaftsrechtliche Maßnahme aufgefasst werden und nur zum „Erlangen“ des Stimmrechtes führen. Von einem Hinzuerwerb iSd § 1 2. ÜbV könne diesfalls nicht gesprochen werden, vielmehr müsse die Zulässigkeit dieser Maßnahme an den Maßstäben des Aktienrechtes gemessen werden. Dem ist mE nur bedingt zuzustimmen. Denn die Erläuterungen[23] zu § 22 Abs 6 Z 4 ÜbG stellen eindeutig fest, dass eine spätere Satzungsänderung zum Kontrollerwerb führen kann. Dies könnte als Indiz aufgefasst werden, dass eine solche Konstellation nicht bloß als „Erlangen“ zu bewerten ist, welches ja den Anforderungen des § 1 2. ÜbV nicht genügen würde. Es sollen für das „Creeping-in“ die Fälle bloß passiven Erwerbes dennoch ausgeschlossen sein. Es bedarf deshalb in einer solchen Konstellation der Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, um die Gefahr der Umgehung der Angebotspflicht ausschließen zu können. Allerdings anerkennen die Autoren selbst die Möglichkeit eines Umgehungsgeschäftes. Aufgrund der kontrollierenden Beteiligung eines Aktionärs besteht die Möglichkeit, dass er selbst maßgeblichen Einfluss auf die Aufhebung des Höchststimmrechtes in der Hauptversammlung nehmen wird. Es darf darum einerseits von ihm gefordert werden, entsprechende Beschlussfassungen in der Hauptversammlung nicht zu betreiben, ansonsten bedeutet dies, dass die umgangene Norm auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden ist.[24]

 

Nach aA[25] gelangt man schon durch entsprechende Auslegung des § 1 2. ÜbV zu dessen Anwendbarkeit. Jedenfalls liegt in der Aufhebung der Stimmrechtsobergrenze eine unzulässige Umgehung der Angebotspflicht, das materielle Ergebnis entspricht einem Stimmrechtserwerb von mehr als 2 %. Subjektive Umgehungsabsicht ist nicht gefordert, aber ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang wird eine entsprechende Vermutung für das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes nahe legen.[26] Die Folge ist, dass in einem solchen Fall gar nicht mehr von einem Erlangen der Stimmrechte ausgegangen werden kann, sondern ein Erwerb iSd § 1 2. ÜbV vorliegt, da diese Norm umgangen wurde. Wie auch bei den stimmrechtsloses Vorzugsaktien lässt sich die Anknüpfung des Erwerbsbegriffes auf den tatsächlichen Erwerbsvorgang mit dem nachträglichen Erlangen durch Aufhebung der Begrenzung insofern in Einklang bringen, als der Erwerb der Aktien – wenngleich abstrakt ohne Stimmrecht – und nicht der nachfolgende Beschluss der Hauptversammlung das Umgehungsgeschäft darstellt. Lebt das Stimmrecht innerhalb von zwölf Monaten in einer Höhe von zumindest 2 % auf, so hat der betroffene Aktionär ein Pflichtangebot zu stellen, er hat den „Creeping-in“-Tatbestand erfüllt.

 

Im Vergleich zu den stimmrechtslosen Vorzugsaktien erscheint es allerdings schwieriger, nach objektiven Kriterien auf die Beschlussfassung Einfluss zu nehmen und so die Umgehung der Angebotspflicht zu erreichen, wenn man in seinem Stimmrecht generell durch die Satzung beschränkt ist. Denn oft liegen Stimmrechtsbegrenzungen bei sehr niedrigen Sätzen[27] (etwa 5 % oder 10%), so dass ein „Creeping-in“ schon an der fehlenden Kontrollbeteiligung scheitern kann. Ein Aufheben der Stimmrechtsbeschränkung wäre aus diesem Grund nicht als „Creeping-in“ zu betrachten, sondern gegebenenfalls als erstmalige Kontrollerlangung, und deshalb nach den Bestimmungen des ÜbG zu beurteilen. In diesem Zusammenhang wird die Möglichkeit eines passiven Kontrollerwerbes überwiegend bejaht.[28] Allerdings sind auch höhere Sätze (vgl das Beispiel oben) zulässig. Außerdem ist, obgleich Umgehungsabsicht nach hL nicht gefordert wird, im Rahmen einer Prüfung, ob ein unzulässiges Umgehungsgeschäft vorliegt, zu beachten, dass die Aufhebung nicht an die Zustimmung der nicht betroffenen