->Fortsetzung Kapitel Höchststimmrechte:

Folgendes Beispiel[19] soll die Auswirkungen von Höchststimmrechten auf den Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung verdeutlichen: Der Aktionär A hält 45 % des Grundkapitals, der Aktionär B hält 20 %, der Aktionär C 15 %, die restlichen 20 % der Stammaktien befinden sich in Streubesitz. In der Satzung der AG ist eine Stimmrechtsbeschränkung verankert, wonach sich das Stimmecht eines Aktionärs, der über Aktien im Gesamtnennbetrag in Höhe von mehr als 40 % des jeweiligen Grundkapitals verfügt, auf die Zahl von Stimmen beschränkt ist, die aus einer Beteiligung in der Höhe von 40 % des jeweiligen Grundkapitals resultieren. A hat die Möglichkeit, auf die Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss auszuüben, er ist also Inhaber einer kontrollierenden Beteiligung iSd ÜbG.

Erwirbt nun A durch ein nicht öffentliches Angebot 10 % der Stammaktien hinzu, so beträgt sein Kapitalanteil 55 %. Aufgrund des satzungsmäßigen Höchststimmrechtes beträgt sein Stimmrecht aber 40 %, es hat sich im Vergleich zum Zeitpunkt vor dem Erwerb daher nicht vergrößert. Überdies war es schon vorher beschränkt. Daraus folgt, dass A zwar einen Erwerb von Aktien iSd § 1 2. ÜbV getätigt hat, dieser ihm aber kein einziges Stimmrecht an der AG verschafft hat, wie es der „Creeping-in“-Tatbestand aber verlangen würde. Ein solcher Erwerb kann folglich nicht als ein „Creeping-in“ auslösend betrachtet werden. Es wurde bereits erläutert, dass das Stimmrecht im Rahmen von § 1 leg cit im Erwerbszeitraum vorliegen muss, es somit auf aktuelle Stimmrechte ankommt.[20] Deshalb schadet es auch nicht, dass die Höchststimmrechtsregelung zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben werden könnte – bloß hypothetisch zustehende Stimmrechte sind für den „Creeping-in“-Tatbestand eben unerheblich. Erlangt der Erwerber also Aktien, die keine oder unterhalb des Schwellenwertes von 2 % liegende Stimmrechte verschaffen, ist dieser Aktienerwerb jenem von stimmrechtslosen Vorzugsaktien gleichgestellt und löst kein „Creeping-in“ aus.[21]

Nach Terlitza/Zollner[22] kann auch dann kein „Creeping-in“ begründet werden, wenn innerhalb der Jahresfrist der 2. ÜbV ein Beschluss der Hauptversammlung die Stimmrechtsbeschränkung aufhebt. Im obigen Beispiel etwa hätte der Aktionär A dadurch einen Anteil von 55 % am Grundkapital und einen gleichgroßen Stimmrechtsanteil. Ein solcher Fall soll als bloß gesellschaftsrechtliche Maßnahme aufgefasst werden und nur zum „Erlangen“ des Stimmrechtes führen. Von einem Hinzuerwerb iSd § 1 2. ÜbV könne diesfalls nicht gesprochen werden, vielmehr müsse die Zulässigkeit dieser Maßnahme an den Maßstäben des Aktienrechtes gemessen werden. Dem ist mE nur bedingt zuzustimmen. Denn die Erläuterungen[23] zu § 22 Abs 6 Z 4 ÜbG stellen eindeutig fest, dass eine spätere Satzungsänderung zum Kontrollerwerb führen kann. Dies könnte als Indiz aufgefasst werden, dass eine solche Konstellation nicht bloß als „Erlangen“ zu bewerten ist, welches ja den Anforderungen des § 1 2. ÜbV nicht genügen würde. Es sollen für das „Creeping-in“ die Fälle bloß passiven Erwerbes dennoch ausgeschlossen sein. Es bedarf deshalb in einer solchen Konstellation der Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, um die Gefahr der Umgehung der Angebotspflicht ausschließen zu können. Allerdings anerkennen die Autoren selbst die Möglichkeit eines Umgehungsgeschäftes. Aufgrund der kontrollierenden Beteiligung eines Aktionärs besteht die Möglichkeit, dass er selbst maßgeblichen Einfluss auf die Aufhebung des Höchststimmrechtes in der Hauptversammlung nehmen wird. Es darf darum einerseits von ihm gefordert werden, entsprechende Beschlussfassungen in der Hauptversammlung nicht zu betreiben, ansonsten bedeutet dies, dass die umgangene Norm auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden ist.[24]

Nach aA[25] gelangt man schon durch entsprechende Auslegung des § 1 2. ÜbV zu dessen Anwendbarkeit. Jedenfalls liegt in der Aufhebung der Stimmrechtsobergrenze eine unzulässige Umgehung der Angebotspflicht, das materielle Ergebnis entspricht einem Stimmrechtserwerb von mehr als 2 %. Subjektive Umgehungsabsicht ist nicht gefordert, aber ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang wird eine entsprechende Vermutung für das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes nahe legen.[26] Die Folge ist, dass in einem solchen Fall gar nicht mehr von einem Erlangen der Stimmrechte ausgegangen werden kann, sondern ein Erwerb iSd § 1 2. ÜbV vorliegt, da diese Norm umgangen wurde. Wie auch bei den stimmrechtsloses Vorzugsaktien lässt sich die Anknüpfung des Erwerbsbegriffes auf den tatsächlichen Erwerbsvorgang mit dem nachträglichen Erlangen durch Aufhebung der Begrenzung insofern in Einklang bringen, als der Erwerb der Aktien – wenngleich abstrakt ohne Stimmrecht – und nicht der nachfolgende Beschluss der Hauptversammlung das Umgehungsgeschäft darstellt. Lebt das Stimmrecht innerhalb von zwölf Monaten in einer Höhe von zumindest 2 % auf, so hat der betroffene Aktionär ein Pflichtangebot zu stellen, er hat den „Creeping-in“-Tatbestand erfüllt.

Im Vergleich zu den stimmrechtslosen Vorzugsaktien erscheint es allerdings schwieriger, nach objektiven Kriterien auf die Beschlussfassung Einfluss zu nehmen und so die Umgehung der Angebotspflicht zu erreichen, wenn man in seinem Stimmrecht generell durch die Satzung beschränkt ist. Denn oft liegen Stimmrechtsbegrenzungen bei sehr niedrigen Sätzen[27] (etwa 5 % oder 10%), so dass ein „Creeping-in“ schon an der fehlenden Kontrollbeteiligung scheitern kann. Ein Aufheben der Stimmrechtsbeschränkung wäre aus diesem Grund nicht als „Creeping-in“ zu betrachten, sondern gegebenenfalls als erstmalige Kontrollerlangung, und deshalb nach den Bestimmungen des ÜbG zu beurteilen. In diesem Zusammenhang wird die Möglichkeit eines passiven Kontrollerwerbes überwiegend bejaht.[28] Allerdings sind auch höhere Sätze (vgl das Beispiel oben) zulässig. Außerdem ist, obgleich Umgehungsabsicht nach hL nicht gefordert wird, im Rahmen einer Prüfung, ob ein unzulässiges Umgehungsgeschäft vorliegt, zu beachten, dass die Aufhebung nicht an die Zustimmung der nicht betroffenen