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D.      Der Erwerb von Aktien

 

1.       „Beteiligungspapiere“?

 

Nach dem Wortlaut des § 1 2. ÜbV ist ein Pflichtangebot zu stellen, wenn zu einer bestehenden kontrollierenden Beteiligung Aktien hinzuerworben werden, die mindestens 2 % der Stimmrechte zusätzlich vermitteln. Anders als § 1 Z 4 ÜbG bleiben sonstige Beteiligungspapiere unerwähnt. Da die 2. ÜbV immer im Zusammenhang mit dem ÜbG zu lesen ist, unterliegt der Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung stets dann der 2. ÜbV, wenn die Zielgesellschaft irgendein Beteiligungspapier iSd § 1 Z 4 ÜbG unter den übrigen Voraussetzungen, auf die in der Folge noch eingegangen wird, ausgegeben hat.

 

Wenn § 1 2. ÜbV nur von Aktien spricht, so bezieht sich dies auf die Stimmrechte und das durch deren Ausbau möglicherweise herbeigeführte „Creeping-in“. Die 2. ÜbV entspricht den Vorgaben der in § 22 Abs 6 ÜbG enthaltenen Verordnungsermächtigung, welche ebenfalls lediglich Aktien anführt. Nach Terlitza/Zollner[1] löst deshalb der Erwerb sonstiger Beteiligungspapiere bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen kein Pflichtangebot nach § 22 ÜbG aus. Es seien daher in der Regel die Vorschriften der 2. ÜbV auf den Ausbau einer bestehenden Beherrschungsmöglichkeit nicht anwendbar, wenn dieser durch den Erwerb von sonstigen Rechten an der Zielgesellschaft oder einem anderen Rechtsträger als der Zielgesellschaft erfolgt. Daraus könne abgeleitet werden, dass ein Erwerb sonstiger Beteiligungspapiere, insb der Erwerb von Optionen, nicht zum Auslösen des „Creeping-in“-Tatbestandes führe.[2] Es hat den Anschein, als ob Wandel- und Optionsschuldverschreibungen, Partizipationsscheine, Genussscheine und Gewinnschuldverschreibungen deshalb in beliebiger Zahl zu einer Kontrollbeteiligung hinzuerworben werden könnten, ohne den Beschränkungen des Übernahmerechtes zu unterliegen. Dies mutet allein schon in Anbetracht des Schutzzweckes der Umgehungsverhinderung als wenig wünschenswert an. Dass der Schein trügt, wird unten gezeigt werden.

 

 

2.   Aktienerwerb

 

Wie der Wortlaut von § 1 2. ÜbV verdeutlicht, verlangt der „Creeping-in“-Tatbestand den Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung durch Aktien. Der Erwerb von sonstigen Rechten an der Zielgesellschaft schließt die Anwendbarkeit der zweiten Übernahmeverordnung grundsätzlich aus.[3] Der Aktienbegriff ist durch seine Mehrfachbedeutung gekennzeichnet. Auf der einen Seite bezeichnet er das Mitgliedschaftsrecht an einer Aktiengesellschaft, andererseits meint er das Wertpapier, welches den Gesellschaftsanteil verbrieft. Außerdem stellt die Aktie den Anteil am Grundkapital einer AG dar. Das verbriefte Mitgliedschaftsrecht umfasst ein Bündel unterschiedlicher Rechte und Pflichten. Als bedeutendstes Vermögensrecht ist der Dividendenanspruch (§ 115 AktG) zu nennen, das wichtigste Mitwirkungsrecht ist das Stimmrecht in der Hauptversammlung.[4]

 

Eine AG kann verschiedene Gattungen von Aktien ausgeben (§ 11 AktG). An die einzelnen Gattungen knüpfen sich unterschiedliche Rechte. Ein Hauptanwendungsfall ist hiebei die Ausgabe von Stammaktien und Vorzugsaktien. Letztere sind mit einem Vorrecht bei der Verteilung des Gewinnes ausgestattet. Ihre Ausgabe ist im Verhältnis zu den Stammaktien betragsmäßig begrenzt. Allerdings verfügen diese Vorzugsaktien über kein Stimmrecht (§ 116 Abs 2 AktG). Bei nicht vollständiger Zahlung des Vorzuges innerhalb eines Jahres ist der Rückstand im Folgejahr neben dem vollen Vorzug dieses Jahres nachzuzahlen, ansonsten lebt das Stimmrecht auf. Daneben kennt die Lehre Mehrstimmrechtsaktien, welche innerhalb der Stammaktien eine unterschiedliche Häufung der Stimmrechte vorsehen. Ihre Ausgabe ist in Österreich gesetzlich unzulässig (§ 12 Abs 2 AktG).[5] Denn die Bevorzugung bestimmter Aktionäre im Stimmrecht sei nach dem freien Willen der Gesellschaft wirtschaftlich unberechtigt und gefährlich.[6] Unter bestimmten Umständen gestattet das Aktiengesetz den Erwerb eigener Aktien durch die AG. Zulässig ist grundsätzlich auch die Beschränkung der Stimmrechte von Aktionären durch Satzungsbestimmung (Höchststimmrechte, § 114 Abs 2 AktG).

 

Neben dem Erwerb von Aktien sind aber auch Fälle vorstellbar, in denen ein mit der Kontrolle der Zielgesellschaft ausgestatteter Inhaber von Beteiligungspapieren einen schleichenden Ausbau mittels anderer Wertpapiere des Kapitalmarktes betreiben kann. Es sollen daher neben der Aktie auch jene Effekten näher betrachtet werden, die vom Beteiligungspapierbegriff des ÜbG erfasst sind. Hierher gehören somit Wandel- und Optionsschuldverschreibungen, Partizipationsscheine, Genussscheine und Gewinnschuldverschreibungen sowie reine Optionen.