Home :: Creeping-in :: Hinzuerwerb :: Gemeinsames Vorgehen

2.     Gemeinsames Vorgehen und Hinzuerwerb

 

Wenn gemeinsames Vorgehen Tatbestandsmerkmal für die Feststellung einer Kontrollbeteiligung im Rahmen des „Creeping-in“ sein kann, gilt dann Gleiches auch für den Hinzuerwerb von (zumindest 2 % an) Stimmrechten an der Zielgesellschaft? Ist also gemeinsamer Hinzuerwerb tatbestandsmäßig oder anders gefragt, trifft die Angebotspflicht der zweiten Übernahmeverordnung auch gemeinsam vorgehende Rechtsträger?

 

Der englische City Code[1] kennt gemeinsames Vorgehen auch bei Fällen des schleichenden Hinzuerwerbes von Beteiligungspapieren. Allerdings sind andere Rechtsfolgen vorgesehen als nach dem österreichischen Übernahmerecht. So hat das „Panel“ unterschiedliche Punkte zu berücksichtigen und abzuwägen.

 

Nach Terlitza/Zollner[2] führt ein gemeinsames Vorgehen mehrerer Rechtsträger hinsichtlich des Erwerbes ständig stimmberechtigter Aktien einerseits zur Zusammenrechung der von diesen gehaltenen Stimmrechte. Dem ist unter Hinweis auf das vorhergehende Kapitel bezüglich der Prüfung, ob eine kontrollierende Beteiligung vorliegt, zuzustimmen. Die Autoren führen weiter aus, dass sich § 23 Abs 1 ÜbG nicht nur auf das Erlangen der Kontrollbeteiligung beziehe, sondern auch auf den Ausbau einer solchen. Dies ergebe sich aus dessen Regelungskonzeption, wonach sich diese Norm auf den gesamten § 23 leg cit und somit auch auf die Verordnungsermächtigung des Abs 6 leg cit erstrecke. Ein abgestimmter Stimmrechtserwerb mehrerer gemeinsam vorgehender Rechtsträger erfülle den Tatbestand des § 1 2. ÜbV und stelle ein „Creeping-in“ dar.[3] Diese Auslegung sei nach Ansicht der Autoren zwingend, weil nur so die Gleichbehandlung der Aktionäre und sonstiger Beteiligungspapierinhaber, die nachweislich den Erläuterungen Richtschnur beim Erlass der 2. ÜbV war, und ein wirksamer Umgehungsschutz weitestgehend realisiert werden könnten. Denn aus der Sicht eines Minderheitsaktionärs „mache es keinen Unterschied, ob ein Inhaber einer kontrollierenden Beteiligung dieselbe sukzessive ausbaut oder ob dies (zur Umgehung der Vorschriften der 2. ÜbV) durch einen entsprechend abgestimmten Erwerb mehrerer Rechtsträger geschieht“, denn beide Vorgänge seien einander wirkungsähnlich.

 

Auch Hügel/Leitgeb[4] bejahen zunächst die Relevanz des gemeinsamen Vorgehens für das Vorliegen einer kontrollierenden Beteiligung gem § 22 Abs 2 ÜbG und somit auch für den Fall des „Creeping-in“. Nach ihrer Ansicht kann aber das zweite Tatbestandsmerkmal eines „Creeping-in“, der Hinzuerwerb, nicht durch bloßes gemeinsames Vorgehen verwirklicht werden. Denn anders als etwa § 22 Abs 2 ÜbG ordne § 1 2. ÜbV nicht an, dass der Hinzuerwerb „allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern (§ 23 Abs 1 ÜbG)“ erfolgen kann. Sollte ein Aktionär beispielsweise einen Syndikatsvertrag mit einem anderen Aktionär abschließen, der über zumindest 2 % der Stimmrechte verfügt, so soll keine Angebotspflicht wegen „Creeping-in“ ausgelöst werden. Eine solche könne auch nicht aus § 23 Abs 1 ÜbG abgeleitet werden, weil diese Bestimmung die Pflicht zur Stellung eines Angebotes voraussetze, ebenso wenig könne auf „Creeping-in“ aus den Vermutungstatbeständen des § 9 1. ÜbV geschlossen werden.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass gemeinsames Vorgehen iSd § 23 ÜbG auf zwei Ziele gerichtet sein kann, nämlich auf den gemeinsamen Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder auf die gemeinsame Stimmrechtsausübung. Es ist demnach zum einen der Fall denkbar, dass ein Kontrollaktionär A mit dem Aktionär B, der zumindest 2 % der Stimmrechte hält, einen Syndikatsvertrag abschließt, so dass dem A dieser Stimmrechtsanteil zusätzlich zukommt. Zum anderen ergibt sich die Variante, in welcher der Kontrollaktionär A wiederum mit dem Aktionär B einen Syndikatsvertrag vereinbart, wobei allerdings nun B in der Folge 2 % der Stimmrechte erwirbt. Schließlich könnten noch in einer dritten Konstellation A zB 1,5 % und B 1 % der Stimmrechte auf Grundlage gemeinsamen Vorgehens erwerben.

 

Für Hügel/Leitgeb soll in all diesen Fällen keine Angebotspflicht nach der 2. Übernahmeverordnung eingreifen. Dafür spricht insb der Wortlaut des § 1 leg cit. Denn ein Verweis auf § 23 Abs 1 ÜbG ist darin nicht enthalten (arg „Wer zu einer kontrollierenden Beteiligung (...) hinzuerwirbt“). Es fällt auch auf, dass ein entsprechender Hinweis bzw die Wendung „allein oder mit anderen Rechtsträgern“ zwar in § 22 Abs 2 bis 5 ÜbG aufgenommen wurde, in der Verordnungsermächtigung des Abs 6 aber fehlt. Es kann demnach mit Fug und Recht vertreten werden, „dass der Verordnungsgeber eine Anwendung der Zurechnungsvorschrift auf den Ausbau einer bereits bestehenden kontrollierenden Beteiligung nicht beabsichtigt hat und daher im Gegensatz zu den typisierten Kontrollvermutungstatbeständen (§§ 1 ff der 1. ÜbV) eine Ausdehnung auf abgestimmte Verhaltensweisen bewusst nicht vorgenommen hat.“[5]

 

Zusätzlich muss mE auch ins Treffen geführt werden, dass nach der Gesetzessystematik der §§ 22 f ÜbG keineswegs davon ausgegangen werden kann, § 23 ÜbG erstrecke sich schon aufgrund seiner Regelungskonzeption auf den gesamten § 22 ÜbG und damit auch auf die Verordnungsermächtigung des Abs 6 leg cit, wie dies Terlitza/Zollner behaupten. Denn wie schon oben[6] im Zusammenhang mit den Vermutungstatbeständen der 1. ÜbV aufgezeigt, besteht ja stets ein Verweis auf den nachfolgenden § 23 ÜbG, wenn der Gesetzgeber bzw Verordnungsgeber seine Anwendbarkeit ermöglichen möchte. Ein solcher Verweis wäre aber überflüssig, würde § 23 ÜbG ohnehin den gesamten § 22 ÜbG erfassen. Ebensowenig kann aus dem Verweis auf gemeinsam vorgehende Rechtsträger in § 3 Z 2 2. ÜbV auf eine Anwendbarkeit dieser Formulierung auf die gesamte 2. ÜbV geschlossen werden. Dies wäre angesichts des Aufbaues der 2. ÜbV unzulässig. Vielmehr spricht das Fehlen eines solchen Hinweises dafür, dass der Verordnungsgeber „Creeping-in“ durch gemeinsames Vorgehen nicht begründet sehen wollte. Andernfalls müsste eine planwidrige Regelungslücke vorliegen. Zum Ergebnis von Terlitza/Zollner könnte man demnach nicht durch Interpretation, wie sie es vertreten, sondern höchstens durch Analogie gelangen.

 

Zur Rechtfertigung einer Angebotspflicht in Folge von „Creeping-in“ durch gemeinsames Vorgehen verweisen Terlitza/Zollner auf die Erläuterungen zu § 23 ÜbG[7]. Allerdings bezieht sich die darin zum Ausdruck gebrachte Zusammenrechnung der Stimmrechte nur auf den Fall, dass ein gemeinsames Vorgehen iSd § 23 ÜbG zuvor bejaht wurde. Eine selbständige Aussage, in welchen Fällen von einem solchen gemeinsamen Vorgehen auszugehen ist und insbesondere ob dies beim Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung möglich ist, ist darin nicht enthalten. Nach denselben Autoren soll auch aus dem Stufenbau der Rechtsordnung die Anwendbarkeit des § 23 Abs 1 ÜbG auf die „Creeping-in“-Verordnung hervorgehen (vermittelt durch die Verordnungsermächtigung des § 22 Abs 6 ÜbG), weil man einer zum ÜbG erlassenen Verordnung kein diesem Gesetz diametral entgegengesetztes Rechtsverständnis unterstellen dürfe. Sie gehen also davon aus, dass ein Auslegungsergebnis der 2. ÜbV, welches eine Angebotspflicht bei gemeinsamem Vorgehen verneint, dem ÜbG widerspräche. Wie oben gezeigt, geben jedoch weder grammatikalische noch systematische Interpretation des § 22 ÜbG Anlass, gemeinsames Vorgehen als einen vom Gesetzgeber gewollten Tatbestand im Rahmen des „Creeping-in“ zu betrachten, so dass ein entsprechendes Auslegungsergebnis der 2. ÜbV eben sehr wohl gesetzeskonform ist.

 

Hügel/Leitgeb[8] stützen ihr Ergebnis, gemeinsames Vorgehen nicht als tatbestandsmäßig iSd 2. ÜbV zu sehen, weitestgehend auf die grammatikalische Auslegung des § 1 2. ÜbV. Wenn sie anführen, dass sich die Angebotspflicht auch nicht aus § 23 Abs 1 ÜbG ableiten ließe, weil diese Bestimmung die „Pflicht zur Stellung eines Angebotes“ voraussetze, so wollen sie offenbar nochmals verdeutlichen, dass die Anordnung eines Pflichtangebotes in § 23 ÜbG überflüssig ist, weil sie sich bereits aus § 22 Abs 1 ÜbG ergibt. Konsequenterweise ist diesen Autoren zu folgen. Allerdings stellt sich mE die Frage, ob überhaupt ein „Erwerb“ iSd § 1 2. ÜbV gegeben ist. Wie schon gezeigt, muss der Erwerbsbegriff im Gegensatz zu „Erlangen“ (§ 22 Abs 1 ÜbG) eng ausgelegt werden, er kann etwa nicht durch passives Erlangen den „Creeping-in“-Tatbestand erfüllen. Durch den Verzicht auf die Verwendung des weiten Begriffes haben Gesetz- wie Verordnungsgeber bekundet, dass das weite Verständnis von „Erlangen“ nicht herangezogen werden soll. Maßgeblich ist allein die Übertragung von Eigentum, nicht der zugrundeliegende Titel. Daraus konnte abgeleitet werden, dass die Erlangung einer Kontrollbeteiligung etwa durch Aufhebung von Höchststimmrechten oder den Erwerb eigener Aktien den „Creeping-in“-Tatbestand nicht erfüllen. Deshalb ist auch ein passives „Creeping-in“ nicht möglich.[9]

 

Nach allgemeiner Auffassung[10] setzt die Verwirklichung des die Angebotspflicht auslösenden Tatbestandes zumindest ein aktives Tun des Angebotsunterworfenen voraus. Ein solches ist nun beim gemeinsamen Vorgehen zweifelsohne vorhanden, beispielsweise durch den Abschluss eines Syndikatsvertrages. Angesichts der strengen Auslegung des Erwerbsbegriffes kann aber kein Hinzuerwerb iSd § 1 2. ÜbV vorliegen, solange ein Kontrollaktionär nicht über das Eigentum an den das Stimmrecht vermittelnden Beteiligungspapieren verfügt. Mangels Tatbestandsmäßigkeit ist sohin ein „Creeping-in“ durch gemeinsames Vorgehen ausgeschlossen, wenn der kontrollierende Beteiligte dadurch nicht selbst die entsprechenden Anteile in sein Eigentum erwirbt. Im Ergebnis kann gesagt werden, dass der Ausbau einer Kontrollbeteiligung nicht durch gemeinsames Vorgehen mehrerer Rechtsträger verwirklicht werden kann. Erwirbt ein Kontrollaktionär im Rahmen von in § 23 ÜbG aufgezeigten Konstellationen, so trifft ihn nur dann die Angebotspflicht, wenn er für sich selbst tatbestandsmäßig iSd § 1 2. ÜbV handelt. Von einem gemeinsames Vorgehen iSd § 23 ÜbG verbunden mit bestimmten Rechtsfolgen kann aber nicht gesprochen werden. Zurückkommend zu den am Anfang skizzierten Fallvarianten ergeben sich folgende Konsequenzen:

 

a)         Schließt der Kontrollaktionär A mit dem Aktionär B einen Syndikatsvertrag, wodurch A zusätzlich 2 % der Stimmrechte zukommen, so kann mangels Erwerbs von Beteiligungspapieren durch A kein „Creeping-in“ vorliegen. A trifft keine Angebotspflicht.

 

b)         Der Kontrollaktionär A vereinbart mit dem Aktionär B in einem Syndikatsvertrag, dass B 2 % der Stimmrechte durch den Ankauf von Aktien erwerben soll. A trifft wieder keine Angebotspflicht, weil er selbst keine Aktien erwirbt.

 

c)         Der Kontrollaktionär A schließt mit dem Aktionär B einen Syndikatsvertrag, so dass A 1 % der Stimmrechte, vermittelt durch B, erhält. A erwirbt innerhalb der Jahresfrist 1 % an Stimmrechten durch Aktienkauf hinzu. Ein Erwerb durch A iSd 2. ÜbV besteht nur hinsichtlich der von ihm selbst durch Kauf erworbenen Anteile. Da er innerhalb eines Jahres nur 1 % an Stimmrechten hinzuerworben hat, löst er kein „Creeping-in“ aus.

 

 

2.1.      Gemeinsames Vorgehen als Umgehungsgeschäft?

 

Terlitza/Zollner[11] betrachten ihre (abzulehnende) Lösung vor dem Hintergrund der Regelungsziele der 2. ÜbV als zwingend. Angesichts der Prämissen Umgehungsverhinderung und die Sicherstellung der Gleichbehandlung der Aktionäre gelangen sie bei einem gemeinsamen Vorgehen zum selben Ergebnis, wie es auch die Annahme eines unzulässigen Umgehungsgeschäftes hervorbrächte. Wir erinnern uns, dass beim Erwerb von Vorzugsaktien und von Höchststimmrechten unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Umgehung bejaht werden konnte, so dass als Rechtsfolge der Kontrollaktionär der Angebotspflicht gem § 1 2. ÜbV unterworfen wurde. Anders als bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien, deren Stimmrecht nach dem Erwerb auflebt, oder bei Wegfall von Stimmrechtsobergrenzen im Zusammenhang mit Höchststimmrechten hat bei den geschilderten Fällen des gemeinsamen Vorgehens der Kontrollaktionär jedoch selbst keinen Erwerb von Stimmrechtsaktien getätigt.

 

Um bei Fällen gemeinsamen Vorgehens zur Angebotspflicht zu gelangen, müsste also das Vorliegen einer Regelungslücke festgestellt und diese mittels Analogie geschlossen werden.[12] Der Telos des § 1 2. ÜbV gibt darüber Aufschluss. Sinn und Zweck der „Creeping-in“-Regelung ist, die Gleichbehandlung der Aktionäre und die Umgehung der Angebotspflicht nach dem Übernahmegesetz durch einen Kontrollaktionär zu besorgen, indem der Erwerb von Aktien ihrem Regime unterworfen wird. Umgehungsschutz iSd 2. ÜbV bedeutet, der in § 22 ÜbG angeordneten Angebotspflicht zu entsprechen, indem sie auf Fälle des schleichenden Ausbaues einer Beteiligung ausgeweitet wird. Es ist ihr Ziel, den Aktionären die Wahlmöglichkeit zu geben, bei einem Kontrollwechsel zu einem angemessenen Preis aus der Gesellschaft auszutreten oder in ihr zu verbleiben. Die Aktionäre sollen auch die Möglichkeit haben, an einer allfälligen Kontrollprämie teilzuhaben. Damit diesem Ziel nicht durch geschickte Gestaltung des Angebots- bzw Erwerbsvorganges ausgewichen werden kann, hat der Gesetzgeber die ÜbK in § 22 Abs 6 ÜbG zur Erlassung einer entsprechenden Verordnung ermächtigt.

 

Das materielle Ergebnis gemeinsamen Vorgehens entspricht nun zwar dem des alleinigen Ausbaues einer Kontrollbeteiligung. Da der Gesetzgeber und ihm folgend der Verordnungsgeber bewusst auf die Verwendung des weiten Begriffes des „Erlangens“ von Stimmrechten verzichtet hat, gilt jedoch, dass passive Formen des „Creeping-in“ nicht zur Angebotspflicht führen. Nichts anderes als eine solche passive Erlangung würde beim gemeinsamen Vorgehen auch zum Zwecke des Ausbaues einer Kontrollbeteiligung gegeben sein, solange der Kontrollaktionär nicht selbst das Eigentum an den Aktien, die das zusätzliche Stimmrecht verschaffen, erhält. Denn das Vorliegen einer Regelungslücke muss schon aus dem bewusst zur Abgrenzung von solchen passiven Erlangungsfällen gewählten Begriff des „Erwerbes“ zwingend verneint werden. Es besteht eben insbesondere auch nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten wertungsmäßig ein Unterschied, ob Minderheitsaktionäre plötzlich einem neuen Kontrollaktionär gegenüberstehen und damit umfassenden Schutzes durch die Bestimmungen des Übernahmegesetzes bedürfen, oder ob ein solcher Aktionär seinen schon Einfluss verschaffenden Anteil nur weiter ausbauen möchte. Schließlich zeigen auch die Erläuterungen[13], dass die „Creeping-in“-Regelung nicht den Anspruch erhebt, sämtliche Fälle, die im Ergebnis als Umgehung aufgefasst werden können, zu verbieten. Mangels Regelungslücke kann eine Prüfung dahingestellt bleiben, ob der Normgeber eine Nichtregelung in diesem Fall gerade beabsichtigt hat (Umkehrschluss)[14].

Mag es auch in einzelnen Konstellationen aus der Sicht der Minderheitsaktionäre unbefriedigend erscheinen, so ist dennoch eine Anwendbarkeit der „Creeping-in“-Regelung auf gemeinsames Vorgehen auch nach der Lehre vom Umgehungsgeschäft zu verneinen.