E.    Gemeinsames Vorgehen

 

Im Kapitel „Kontrollierende Beteiligung“ wurde schon gezeigt, dass auch gemeinsam mit einem Bieter vorgehende Rechtsträger gem § 22 Abs 2 iVm § 23 ÜbG unter die übernahmerechtlichen Bieterpflichten fallen können und Stimmrechte an der Zielgesellschaft von Bieter und anderen Rechtsträgern bei der Frage, ob die Kontrollschwellen überschritten werden, zusammenzurechnen sind. Es ist aber unklar, in wie weit diese Prinzipien des allgemeinen Übernahmerechtes auch auf „Creeping-in“-Sachverhalte anzuwenden sind. Es fällt insbesondere auf, dass die zweite Übernahmeverordnung dazu keinen Aufschluss gibt, weil sie gemeinsames Vorgehen in Abs 1, welcher die Anordnung des Pflichtangebotes enthält, nicht anführt, sondern lediglich im Rahmen eines Ausnahmetatbestandes in § 3 Z 2 leg cit iVm § 25 ÜbG einen Verweis auf gemeinsames Vorgehen enthält. Auch die Erläuterungen[1] tragen nicht zur Klärung bei. Im Folgenden ist daher zum einen der Frage nachzugehen, ob gemeinsames Vorgehen für das Tatbestandsmerkmal der kontrollierenden Beteiligung iSd 2. ÜbV maßgeblich sein kann, zum anderen soll untersucht werden, ob Aktien der Zielgesellschaft iSd § 1 leg cit hinzuerworben werden, wenn mehrere Rechtsträger dabei „gemeinsam vorgehen“, und dadurch „Creeping-in“ ausgelöst wird.

 

 

1.   Gemeinsames Vorgehen und kontrollierende Beteiligung (Hinzurechnung)

 

„Wer zu einer kontrollierenden Beteiligung, ohne dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft zusteht (§ 244 Abs 2 Z 1 HGB), innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten Aktien hinzuerwirbt, die ihm zusätzlich zwei vom Hundert oder mehr der Stimmrechte der Gesellschaft verschaffen, muss ein Angebot nach § 22 ÜbG stellen.“ (§ 1 2. ÜbV). Erstes Tatbestandsmerkmal eines „Creeping-in“ ist die Kontrollbeteiligung. Wann eine solche vorliegt, geht aus § 22 ÜbG iVm §§ 1 bis 3 1. ÜbV hervor, denn einerseits ordnet die 2. ÜbV nichts Abweichendes an, andererseits muss dies aus der Verordnungsermächtigung des § 22 Abs 6 ÜbG geschlossen werden, die den Hinzuerwerb zu einer kontrollierenden Beteiligung erfasst und die im systematischen Zusammenhang mit § 22 Abs 1 bis 5 ÜbG zu lesen ist. Abs 6 verweist ausdrücklich auf die Angebotspflicht nach Abs 1. Abs 2 besagt nun, dass eine Kontrollbeteiligung eine Beteiligung darstellt, die es dem Bieter allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern iSd § 23 Abs 1 ÜbG ermöglicht, einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben. Wie oben gezeigt,[2] ist § 23 ÜbG als Zurechnungsregel zu verstehen, die Anteile, welche im Eigentum Dritter stehen, einem Bieter (Angebotspflichtigen) wie eigene Rechte zuweist.[3] Die Erfüllung eines Tatbestandes des § 23 leg cit hat eo ipso eine wechselseitige Hinzurechnung der Stimmrechte aller vorgehenden Rechtsträger zur Folge, diese Zusammenrechnung ist Rechtsfolge des gemeinsamen Vorgehens,[4] und die Tatbestände werden idR jenen des § 92 BörseG entsprechen.[5]

 

Als Fälle gemeinsamen Vorgehens kommen Konzernzugehörigkeit, Vertragsverhältnis oder sonstiges abgestimmtes Verhalten von Rechtsträgern in Frage (§ 23 Abs 1 ÜbG). Entscheidend bleibt, dass nach klarem Gesetzeswortlaut dieses Verhalten auf den Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder die Ausübung der Stimmrechte gerichtet sein muss, um tatbestandsmäßig zu sein.[6] In § 9 1. ÜbV werden Vermutungstatbestände aufgelistet, wobei ihre Widerlegung die Anwendbarkeit des § 23 Abs 1 ÜbG per se nicht ausschließt. Dem Konzerntatbestand dieser Bestimmung werden die §§ 9 Z 1 und Z 2 1. ÜbV zugeordnet. Z 1 wird erfüllt, wenn der Beteiligte oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen iSd § 228 Abs 3 HGB unmittelbar oder mittelbar eine Kontrollbeteiligung an diesem Rechtsträger hält, Z 2 greift bei sonstigen Rechtsträgern ein, die mit dem Beteiligten iSd § 228 Abs 3 HGB verbunden sind.

 

Der zweite Fall des § 23 Abs 1 ÜbG stellt auf vertragliche Bindung zwischen Rechtsträgern ab. Hauptanwendungsfall stellt der Syndikatsvertrag dar. Als Vermutungstatbestand wird hiezu in § 9 Z 3 1. ÜbV der Fall eines Vertrages angeführt, der auf eine einheitliche oder abgestimmte Stimmrechtsausübung bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder oder in sonstigen wesentlichen Angelegenheiten gerichtet ist. Der dritte Fall (sonstiges abgestimmtes Verhalten) bildet einen Auffangtatbestand, der Umgehungsstrategien entgegenwirken soll, bei denen ein Kontrollerwerb durch Aufspaltung des die Kontrolle verschaffenden Aktienpaketes zu erreichen gesucht wird. Als Vermutungstatbestände sind in diesem Zusammenhang § 9 Z 4 1. ÜbV, welcher auf Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder abstellt, und Z 5, der bestimmte Berater des Bieters miteinschließt, zu nennen.

 

Kann unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen gemeinsames Vorgehen bejaht werden, kommt es zur bereits untersuchten wechselseitigen Zurechnung der Stimmrechte der gemeinsam vorgehenden Rechtsträger an der Zielgesellschaft im Sinne einer Zusammenrechnung. Nach allgemeinem Übernahmerecht würden dann für alle gemeinsam Vorgehenden die Bieterpflichten gelten, es würde sie insbesondere die Angebotspflicht treffen (§ 22 Abs 1 ÜbG). Es ist zu beachten, dass auch sonstige Aktionärsrechte und mittelbare und unmittelbare Kontrollmöglichkeiten aller Rechtsträger zusammenzurechnen sind, Doppelzählungen müssen vermieden werden.[7] Im übrigen fingiert § 22 Abs 2 ÜbG, dass jeder Rechtsträger allein über eine kontrollierende Beteiligung verfügt.[8]

 

Wenn dies für das Pflichtangebot bei Kontrollerlangung bzw nach Kontrollwechsel gemäß allgemeinen Übernahmerechtes bedeutet, dass jeder gemeinsam vorgehende Rechtsträger einzeln der Angebotspflicht unterliegt (§ 22 Abs 1 ÜbG), kann demnach für den Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung iSd § 22 Abs 6 ÜbG iVm § 1 2. ÜbV nichts anderes gelten. Jeder von mehreren gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern hält eine Kontrollbeteiligung, unerheblich, wie hoch sein eigener Anteil an der Zielgesellschaft ist. Deshalb muss jeder von ihnen auch durch Hinzuerwerb von zumindest 2 % der Stimmrechte innerhalb eines Jahres „Creeping-in“ auslösen.[9] Dies macht das folgende Beispiel deutlich:

 

            A hält 20 % an stimmberechtigten Aktien der Zielgesellschaft und ist mit B, der 15 % hält, durch einen Syndikatsvertrag in der Weise verbunden, dass die Stimmrechte in der Hauptverhandlung einheitlich ausgeübt werden. Kommt es nun tatsächlich zum gemeinsamen Vorgehen (die konkrete Vertragsdurchführung ist vorauszusetzen), so hat nach § 22 Abs 1 ÜbG jeder der Rechtsträger die Angebotspflicht. Sofern in der Folge nicht die Stimmrechtsmehrheit einzeln oder durch Zusammenrechnung erreicht wird (dazu unten) oder einer der Rechtsträger alleine die Kontrollschwellen überschritten hat, unterliegt nun A der Angebotspflicht der 2. ÜbV, wenn er innerhalb eines Jahres zumindest 2 % an Stimmrechten der Zielgesellschaft hinzuerwirbt. Erwirbt anstelle des A der Aktionär B wenigstens 2 % hinzu, so erfüllt dieser den „Creeping-in“-Tatbestand. 

 

Das Beispiel zeigt, dass gemeinsames Vorgehen Vorstufe eines „Creeping-in“ sein kann, weil es sich auf die Tatbestandsvoraussetzung der kontrollierenden Beteiligung auszuwirken vermag. Das zweite Tatbestandsmerkmal des § 1 2. ÜbV, der Hinzuerwerb, wurde im Beispiel immer nur von einem Aktionär (A oder B) getätigt, so dass naturgemäß nur einen von ihnen die Angebotspflicht trifft. Dies zeigt schon der klare Wortlaut des § 1 leg cit (arg „Wer zu einer kontrollierenden Beteiligung (...) hinzuerwirbt“). Es ist demnach nur entscheidend, wer den Hinzuerwerb tätigt; wie die Kontrollbeteiligung zustande gekommen ist, hat auf den Adressatenkreis der Angebotspflicht keinen Einfluss.

 

Ob in bestimmten Konstellationen eine Angebotspflicht aufgrund von „Creeping-in“ auch gemeinsam vorgehende Rechtsträger treffen kann, wird unten erläutert werden.[10]

 

 

1.1.            50 %-Schwelle

 

Aus dem Prinzip der wechselseitigen Zurechnung der Stimmrechte bei gemeinsamem Vorgehen lässt sich ableiten, dass „Creeping-in“ nur solange möglich ist, wie durch die Zusammenrechnung nicht zuvor die Stimmrechtsmehrheit erreicht wurde. Halten etwa vier durch Syndikatsvertrag verbundene Rechtsträger jeweils 15 % der Stimmrechte durch Aktien und erwirbt einer zumindest 2 % hinzu, so löst dieser Erwerb kein „Creeping-in“ aus, weil die fingierte Kontrollbeteiligung vorher jeweils 60 % ausmacht und somit der Vorgang somit für § 1 2. ÜbV nicht tatbestandsmäßig ist. Als Ergebnis lässt sich demnach feststellen, dass ein Hinzuerwerb innerhalb eines Syndikates möglich und ohne Angebotspflicht erlaubt ist, wenn nur durch die Stimmbindungsvereinbarung die Mehrheit der Stimmrechte an der Zielgesellschaft erfasst wird.[11] Natürlich wird vorausgesetzt, dass bei erstmaligem Erlangen der Kontrollbeteiligung bereits die übernahmerechtlichen Bieterpflichten erfüllt wurden.

 

Führt erst der Hinzuerwerb zur Überschreitung der 50 %-Schwelle, so bleibt die Angebotspflicht aufrecht, weil die Mehrheit der Stimmrechte im Erwerbszeitpunkt nicht erreicht war. Es zeigt sich also auch in dieser Frage, dass es nicht entscheidend ist, auf welche Weise der Schwellenwert übertreten wird – ob durch gemeinsames Vorgehen oder durch Vorgehen eines einzelnen Aktionärs.