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F.   Stimmrechte an Aktien im Eigentum Dritter

 

1.     Stimmrechte an Aktien im Eigentum Dritter und kontrollierende

        Beteiligung (Hinzurechnung)

 

Im Rahmen des Hinzuerwerbes bei gemeinsamem Vorgehen wurde verdeutlicht, dass auch im Rahmen des Ausbaues einer kontrollierenden Beteiligung Stimmrechte mehrerer Rechtsträger zusammenzurechnen sind, um dem Tatbestandserfordernis der Kontrollbeteiligung gem § 1 2. ÜbV genüge zu tun. Voraussetzung war gemeinsames Vorgehen von Rechtsträgern im Hinblick auf den Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder die Ausübung des Stimmrechtes daraus. Wie oben gezeigt[1], gibt es aber nach allgemeinem Übernahmerecht auch Fälle, in denen dem Bieter Stimmrechte einseitig hinzugerechnet werden. Die entsprechenden Tatbestände werden durch § 5 Abs 1 1. ÜbV aufgestellt. Bei deren Erfüllung müssen den Stimmrechten aus ständig stimmberechtigten Aktien des Beteiligten solche Stimmrechte aus jenen Aktien hinzugerechnet werden, die im Eigentum Dritter stehen. Anders als bei einem gemeinsamen Vorgehen iSd § 23 ÜbG erfolgt die Zurechnung bei § 5 Abs 1 1. ÜbV nicht wechselseitig, sondern lediglich einseitig vom Dritten zum Beteiligten. Eine einseitige Zurechnung ist auch dann zu prüfen, wenn eine Vermutung des gemeinsamen Vorgehens gem § 9 1. ÜbV widerlegt wurde (§ 5 Abs 2 Satz 2 1. ÜbV).[2] Dieser Fall kann etwa eintreten, wenn gemeinsames Vorgehen mangels gemeinsamen Aktienerwerbes oder gemeinsamer Stimmrechtsausübung nicht tatbestandsmäßig wurde. Grundgedanke des § 5 Abs 1 1. ÜbV ist, die Umgehung der Angebotspflicht durch Aufspaltung des Aktienbestandes auf mehrere Personen zu verhindern.[3] Wesentlich ist, dass dem Beteiligten ein wirtschaftlicher Einfluss auf die Ausübung der Anteilsrechte, besonders die Stimmrechtsausübung, zukommt, auch wenn die Anteile nicht in seinem Eigentum stehen.[4] Deshalb kann eine Zurechnung auch gegenüber einem Nichtaktionär erfolgen.

 

Eine einseitige Hinzurechnung ist nach § 5 Abs 1 von jenen Stimmrechten derjenigen Gesellschaften geboten, an denen unmittelbar oder mittelbar eine kontrollierende Beteiligung besteht (Z 1); von Stimmrechten, die Dritte im eigenen Namen, aber für Rechnung des Bieters halten (Z 2); von Stimmrechten, die durch einen Syndikatsvertrag gebunden sind, sofern dieser Vertrag auf die Bestellung des Aufsichtsrates oder auf Abstimmung in wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft abstellt (Z 3); von Stimmrechten, über deren Ausübung der Beteiligte ohne ausdrückliche Weisung entscheiden kann, obgleich sie im Eigentum eines Dritten stehen (Z 4). Die übrigen Hinzurechnungstatbestände umfassen Sicherheiten (Z 5), Fruchtgenussrechte (Z 6) und Optionen (Z 7).

 

Die Folge der einseitigen Zurechnung besteht nach allgemeinem Übernahmerecht darin, dass dem Beteiligten die Bieterpflichten zukommen. Er kann sohin die Kontrollschwellen überschreiten, auch wenn seine eigenen Anteile allein das kritische Ausmaß nicht erreichen würden. Anders als bei den Zusammenrechungsfällen des gemeinsamen Vorgehens iSd § 23 ÜbG treffen hier den Dritten selbst keine Bieterpflichten, so dass nicht fingiert wird, der Dritte verfüge über eine kontrollierende Beteiligung.

 

Jener Aktionär, der durch die Hinzurechnung von Stimmrechten aus Aktien, die im Eigentum Dritter stehen, die Kontrollschwelle überschritten hat, erfüllt aber die Tatbestandsvoraussetzung der kontrollierenden Beteiligung gem § 1 2. ÜbV, auch wenn er mit seinen eigenen Anteilen allein betrachtet diesen Grenzwert verfehlen würde. Deshalb muss ein Hinzuerwerb von zumindest 2 % der Stimmrechte innerhalb eines Jahres „Creeping-in“ auslösen. Dies veranschaulicht das folgende Beispiel:

 

A hält 20 % an stimmberechtigten Aktien der Zielgesellschaft. Außerdem wurde ihm vom Aktionär B ein Fruchtgenussrecht an Aktien in beträchtlichem Umfang eingeräumt, welches A ermöglicht, in wesentlichen Angelegenheiten auf die Ausübung des Stimmrechtes aus diesen Aktien maßgeblichen Einfluss zu nehmen. Diese Stimmrechte werden A hinzugerechnet, so dass er eine Kontrollbeteiligung hält. A unterliegt nun der Angebotspflicht der 2. ÜbV, wenn er innerhalb eines Jahres zumindest 2 % an Stimmrechten der Zielgesellschaft hinzuerwirbt. Erwirbt anstelle des A der Aktionär B wenigstens 2 % hinzu, so erfüllt dieser den „Creeping-in“-Tatbestand jedoch – anders als bei einem gemeinsamen Vorgehen nach § 23 ÜbG – nicht, weil beim Dritten B keine Kontrollbeteiligung fingiert wird.

 

Nach dem Wortlaut des § 1 2. ÜbV – arg „Wer zu einer kontrollierenden Beteiligung (...) hinzuerwirbt“ – zeigt sich wiederum, dass es hier entscheidend ist, wer den Hinzuerwerb tätigt. Wie die Kontrollbeteiligung zustande gekommen ist, hat auf den Adressatenkreis der Angebotspflicht keinen Einfluss.

 

 

1.1.      50 %-Schwelle

 

Aus dem Prinzip der einseitigen Zurechnung der Stimmrechte an Aktien im Eigentum Dritter lässt wie schon beim gemeinsamen Vorgehen der Rechtsträger ableiten, dass „Creeping-in“ nur solange möglich ist, wie durch die Hinzurechnung nicht zuvor die Stimmrechtsmehrheit erreicht wurde. Beträgt der rechnerische Stimmrechtsanteil eines Aktionärs etwa 55 %, weil ihm davon 10 % bei der Feststellung der Kontrollbeteiligung aufgrund eines Tatbestandes des § 5 Abs 1 1. ÜbV hinzurechnen sind, und erwirbt er zumindest 2 % hinzu, so löst dieser Erwerb kein „Creeping-in“ aus, weil die fingierte Kontrollbeteiligung vorher bereits die 50 %-Schwelle des § 1 2. ÜbV überschritten hat. Natürlich wird auch hier vorausgesetzt, dass bei erstmaligem Erlangen der Kontrollbeteiligung bereits die übernahmerechtlichen Bieterpflichten erfüllt wurden. Führt erst der Hinzuerwerb zur Überschreitung der 50 %-Schwelle, so bleibt die Angebotspflicht aufrecht, weil die Mehrheit der Stimmrechte zum Erwerbszeitpunkt nicht erreicht war.

 

 

2.     Stimmrechte an Aktien im Eigentum Dritter und Hinzuerwerb

 

Nach Ansicht von Terlitza/Zollner[5] erscheint es fragwürdig, ob eine solche Hinzurechnung auch auf „Creeping-in“-Tatbestände angewendet werden kann, da nach § 5 Abs 1 1. ÜbV dieser nur für die Ermittlung der Prozentsätze gem §§ 1 bis 3 der 1. ÜbV gelten soll und weder in der 2. ÜbV noch in den dazugehörenden Erläuterungen ein Verweis auf diese Zurechnungstatbestände enthalten ist. Die Autoren sprechen sich angesichts der Regelungsziele der 2. ÜbV für eine analoge Anwendung des § 5 Abs 1 1. ÜbV aus, da ansonsten einem ausbauwilligen Kontrollaktionär eine Vielzahl von Umgehungsmöglichkeiten eröffnet wäre. Als Beispiel führen sie an, dass ein Kontrollaktionär der Angebotspflicht ansonsten dadurch entgehen könne, indem er einen Dritten beauftragt, für seine Rechnung Aktien zu erwerben und zu halten sowie das Stimmrecht seinen Anweisungen entsprechend auszuüben.

 

Aus den etwas missverständlichen Ausführungen wird deutlich, dass die Autoren wohl eine Hinzurechnung bei der Berechnung der Kontrollschwellen im Sinne obiger Ausführungen vertreten und die Fragwürdigkeit einer Hinzurechnung bloß bei dem Punkt sehen, ob ein „Hinzuerwerb“ iSd 2. ÜbV durch Aktien im Eigentum Dritter möglich sein soll. Wie schon bei der Problemstellung, ob „Creeping-in“ durch gemeinsames Vorgehen verwirklicht werden kann, bejahen die Autoren eine Anwendung der Fälle des § 5 Abs 1 1. ÜbV, hier im Wege der Analogie, auch auf Hinzuerwerbsfälle iSd 2. ÜbV.  Es mache nämlich aus der Sicht des Minderheitsaktionärs „keinen Unterschied, ob der beherrschende Aktionär selbst und unmittelbar Aktien hinzuerwirbt, oder ob dies durch von ihm kontrollierte Rechtsträger bzw Dritte auf dessen Rechung erfolgt“.[6] Das Tatbestandsmerkmal des Erwerbes soll offensichtlich, wie im Beispiel der Autoren, durch einen Verfügungsakt des Dritten gültig erfüllt sein.

 

Wie Terlitza/Zollner selbst richtigerweise vorausschicken, mangelt es sowohl in der 2. ÜbV als auch in den dazugehörigen Erläuterungen der Übernahmekommission an einem entsprechenden Verweis auf die Tatbestände des § 5 Abs 1 1. ÜbV. Eine sinngemäße Heranziehung dieser Bestimmung auf „Creeping-in“-Tatbestände ist mE jedoch unzulässig, da § 5 1. ÜbV als reine Zurechnungsregel für die Beurteilung des Schwellenwertes der Kontrollbeteiligung konzipiert ist. Im übrigen hat nach dem Wortlaut des § 1 2. ÜbV ein „Erwerb“ von Aktien stattzufinden, wobei passives Erlangen nicht ausreicht, um zur Angebotspflicht führen. Die Verwirklichung des Tatbestandes, welcher das Pflichtangebot auslöst, bedarf einer aktiven Handlung.[7] Eine solche wäre nun etwa beim gemeinsamen Vorgehen zweifelsohne vorhanden, beispielsweise durch den Abschluss eines Syndikatsvertrages, aber auch dort fehlt es noch am nötigen Eigentumserwerb. Angesichts der strengen Auslegung des Erwerbsbegriffes kann sohin auch durch die Fälle des § 5 Abs 1 1. ÜbV kein Hinzuerwerb iSd § 1 2. ÜbV vorliegen, solange ein Kontrollaktionär nicht selbst über das Eigentum an den das Stimmrecht vermittelnden Beteiligungspapieren verfügt. Mangels Tatbestandsmäßigkeit ist sohin ein „Creeping-in“ durch Hinzurechnung von Stimmrechten eines Dritten auf Grundlage von § 5 Abs 1 1. ÜbV ausgeschlossen, wenn der kontrollierende Beteiligte dadurch nicht selbst die entsprechenden Anteile in sein Eigentum erwirbt. Betrachtet man den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Umgehungsgeschäftes, so ist dadurch nichts gewonnen. Wie schon beim gemeinsamen Vorgehen muss das Vorliegen einer regelungswidrigen Gesetzeslücke verneint werden, weil der Gesetzgeber bewusst den Begriff des „Erwerbes“ vorgeschrieben hat, der aber sämtliche Fälle passiven Erlangens ausschließt. Auch wenn das materielle Ergebnis der Zurechnung gem § 5 Abs 1 1. ÜbV dem Fall eines allein durch einen Aktionär getätigten Hinzuerwerbes von zumindest 2 % an Stimmrechten innerhalb der Jahresfrist gleichkäme, bleibt eine solche Zurechnung