Home :: Creeping-in :: Hinzuerwerb :: Creeping-in durch mittelbare Beteiligung?

G.     „Creeping-in“ durch mittelbare Beteiligung?

 

Oben[1] wurde gezeigt, dass nach allgemeinem Übernahmerecht unter bestimmten Voraussetzungen auch eine bloß mittelbare Beteiligung an einer börsenotierten Aktiengesellschaft die Angebotspflicht nach § 22 Abs 1 ÜbG begründen kann und zwar dann, wenn sie als Kontrollbeteiligung gewertet wird. Diesbezüglich bestimmt § 22 Abs 3 leg cit, dass auch dann eine kontrollierende Beteiligung vorliegt, „wenn Anteilsrechte oder sonstige Rechte an einem anderen Rechtsträger als der Zielgesellschaft bestehen, die mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft ermöglichen.“ Ins Auge gefasst werden insbesondere Holding-Konstruktionen, bei denen eine Holding-Gesellschaft die Kontrolle an einer Zielgesellschaft iSd ÜbG innehat und nun ein Kontrollerwerb an oder Kontrollwechsel in der Holding-Gesellschaft eintritt. Ein wesentlicher weiterer Aspekt des § 22 Abs 3 ÜbG liegt deshalb auch in der Verhinderung von Umgehungen der Angebotspflicht.[2] Es muss auf jeden Fall stets an beiden Gesellschaften eine kontrollierende Stellung gegeben sein, eine Unterbrechung der Kontrollkette lässt die Angebotspflicht des mittelbar Beteiligten nicht entstehen.[3]

 

Kann demnach den mittelbar Beteiligten eine Angebotspflicht gem § 1 2. ÜbV iVm § 22 Abs 3 ÜbG treffen oder anders gefragt, ist „Creeping-in“ durch den Ausbau einer bloß mittelbaren Beteiligung möglich? § 22 Abs 3 ÜbG geht vom Fall der erstmaligen Kontrollerlangung bzw des Kontrollwechsels an einem zwischengeschalteten Rechtsträger aus. Wenn sich bei jenem die Beherrschungsverhältnisse verändern, so steht nämlich den übrigen Aktionären der Zielgesellschaft ein (anderer) Kontrollaktionär gegenüber, so dass ihnen die Schutzmechanismen des Übernahmegesetzes zukommen. Wie die Erläuterungen zeigen, ist diese Bestimmung auf solche Sachverhalte zugeschnitten.[4] Es muss deshalb der Schluss gezogen werden, dass die von § 22 Abs 3 ÜbG statuierte Angebotspflicht nicht auf „Creeping-in“-Sachverhalte umlegbar ist. Denn wie soll ein Aktionär, der an einer Holding-Gesellschaft eine bestehende kontrollierende Beteiligung ausbaut, dadurch einen ebensolchen Ausbau an der Zielgesellschaft erreichen?

 

Sofern es sich bei der Holding-Gesellschaft um eine inländische börsenotierte Aktiengesellschaft handelt, kann lediglich unter den allgemeinen Voraussetzungen der 2. ÜbV ein „Creeping-in“ an diesem Rechtsträger bejaht werden. Ebenso kann ein Beteiligungserwerb des zwischengeschalteten Rechtsträgers an der Zielgesellschaft zur Angebotspflicht der Holding-Gesellschaft selbst führen. „Creeping-in“ an der Zielgesellschaft durch den Ausbau einer Kontrollbeteiligung am zwischengeschalteten Rechtsträger ist aber ausgeschlossen, weil sich das Beteiligungsausmaß der Holding-Gesellschaft an der Zielgesellschaft nicht ändert, ungeachtet der Höhe der Beteiligung des Kontrollaktionärs an der Holding-Gesellschaft.

 

Ein solches Vorgehen ist eben schon vom Wortlaut des § 1 2. ÜbV nicht gedeckt (arg „Wer zu einer kontrollierenden Beteiligung (...) hinzuerwirbt“). Auch unter Berücksichtigung des Regelungszweckes der Umgehungsverhinderung kann nur dieses Ergebnis gestützt werden, denn mangels einer direkten Beteiligung des Kontrollaktionärs gelingt es diesem nicht, einen Beteiligungsausbau an der Zielgesellschaft zu erreichen, und die Beteiligungsverhältnisse zwischen Holding-Gesellschaft und Zielgesellschaft bleiben unverändert, so dass ein Ausbau einer solchen Beteiligung zur Verwirklichung des „Creeping-in“-Tatbestandes gem § 1 2. ÜbV untauglich ist. Eine Gefährdung der Vermögensinteressen der Beteiligungsinhaber ist nicht gegeben.[5]

 

Eine Art Ausbau einer mittelbaren Beteiligung kann auch darin erblickt werden, dass die Holding-Gesellschaft, die über eine kontrollierende Beteiligung an der Zielgesellschaft verfügt, diese Beteiligung innerhalb eines Jahres um zumindest 2 % der Stimmrechte vergrößert. Anders als die oben gezeigten Fälle erlangt der Kontrollaktionär hier sehr wohl einen Beteiligungsausbau, denn dem an der Holding-Gesellschaft unmittelbar kontrollierend beteiligten Aktionär käme in diesem Fall ein entsprechend vergrößerter Einfluss an der Zielgesellschaft zu. Freilich unterliegt ein solcher Fall nicht dem § 22 Abs 3 ÜbG, weil dieser auf die oben angeführten Sachverhalte zugeschnitten ist und nach seinem Inhalt den Kontrollerwerb an einem zwischengeschalteten Rechtsträger erfassen will. Vielmehr verwirklicht die Holding-Gesellschaft in dieser Konstellation selbst den Tatbestand des „Creeping-in“ iSd § 1 2. ÜbV und hat gegebenenfalls ein Pflichtangebot abzugeben. Der mittelbar Beteiligte ist nicht von der Angebotspflicht gem § 1 2. ÜbV iVm § 22 Abs 2 ÜbG betroffen.

 

Da dem mittelbar beteiligten Rechtsträger insoweit ein Ausbau der Kontrollbeteiligung durch einen zwischengeschalteten Rechtsträger zugute kommt, kann darin höchstens ein Fall des gemeinsamen Vorgehens oder einer Hinzurechnung von Stimmrechten Dritter erblickt werden. Wie oben ausgeführt, ist im Ergebnis allerdings ein „Creeping-in“ durch gemeinsames Vorgehen bzw durch Hinzurechnung von Stimmrechten an Aktien im Eigentum Dritter zu verneinen.