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1.      Schwellenwerte

 

Die „Creeping-in“-Verordnung enthält in § 1 zwei wesentliche Schwellenwerte: Zum einen den Erwerb von Stimmrechten in Höhe von zwei Prozent oder mehr. Zum anderen muss dieser Erwerb innerhalb von zwölf Monaten erfolgen, damit „Creeping-in“ vorliegen kann. § 1 erster HS 2. ÜbV verweist bezüglich der Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft ausdrücklich auf § 244 Abs 2 Z 1 HGB. Der Wortlaut zeigt, dass für die Berechnung dieser Stimmrechte die Grundsätze für die Control-Tatbestände der Konzernrechnungslegung heranzuziehen sind.[1]

 

 

1.1.      Die Zwei-Prozent-Grenze

 

Schon die Verordnungsermächtigung des § 22 Abs 6 ÜbG führt als maßgeblichen Wert zwei von Hundert an, räumt der Übernahmekommission aber ein, auch einen höheren Prozentsatz festzusetzen. Der Verordnungsgeber nennt als Regelungsvorbilder, wie schon oben kurz hingewiesen wurde, etwa den City Code[2], der bei einem Erwerb von 2 % der Stimmrechte eine Vollangebotspflicht statuiert, wenn der Erwerber (uU gemeinsam mit den mit ihm vorgehenden Rechtsträgern) vor dem Erwerb zwischen 30 und 50 % der Stimmrechte gehalten hat. Eine wesentliche Verschärfung führt seit 1998 dazu, dass bereits der Hinzuerwerb auch nur einer Aktie zum Pflichtangebot führt. Auch das französische Recht kennt eine 2 %-Grenze, der Erwerber muss zuvor zwischen einem Drittel und der Hälfte der Stimmrechte auf sich vereinigen.

 

Nach spanischem Recht[3] können mehr als 6 % nur durch ein öffentliches Angebot erworben werden. Dies gilt bei einer vorherigen Beteiligung von 25 bis 50 %. Das Angebot muss sich dabei auf zumindest 10 % belaufen. Anders als die übrigen „Creeping-in“-Bestimmungen wird hier keine Vollangebotspflicht normiert, die Minderheitsaktionäre erhalten sohin keine Austrittsgarantie.[4] Wie die ÜbK in ihren Erläuterungen darlegt, kann das US-amerikanische Takeover-Recht nicht zu Vergleichszwecken  herangezogen werden, weil ihm die Angebotspflicht als Rechtsfolge fremd ist.[5] Da nun die 2. ÜbV einen Mittelweg der genannten Regelungsvorbilder gehen soll, anerkennt sie in §§ 2 und 3 Ausnahmetatbestände und gilt nicht, wenn dem Erwerber die Mehrheit der Stimmrechte zukommt. Im einzelnen siehe unten.

 

Nach Huber/Löber[6] soll der Gestaltungsspielraum der ÜbK zwischen einem und zwei Prozent der Stimmrechte liegen. Dagegen spricht jedoch der Wortlaut des § 22 Abs 6 ÜbG. Er nennt „zwei vom Hundert oder einen höheren in der Verordnung festgelegten Hundertsatz der Stimmrechte der Gesellschaft“ als Rahmen für eine Verordnung. Ein geringerer Satz (etwa 1 %) wäre daher von der Verordnungsermächtigung nicht gedeckt. Freilich ist die Formulierung des Abs 6 missglückt, da sie – bei wörtlicher Auslegung – dem Verordnungsgeber freistellt, 2 % oder einen beliebigen höheren Prozentsatz zu wählen, ohne eine Grenze zu ziehen, also zwei alternative Schwellenwerte vorzugeben scheint. Dennoch ist die Übernahmekommission mE den Intentionen des Gesetzgebers gefolgt. Eine gewisse Grenze ist ohnehin durch den klaren Verweis in den Erläuterungen[7] auf den City Code[8] gezogen, der kumulativ an 2 % oder mehr an Stimmrechten anknüpft. Durch den gewählten Wert von 2 % bleibt der Verordnungsgeber nun ohnehin innerhalb der Wortsinngrenze.

 

 

1.1.1.   Berechnung des Schwellenwertes

 

Huber/Löber[9] vertreten die Auffassung, dass, abweichend zu § 2 Abs 2 und § 3 Abs 2 1. ÜbV (widerlegliche Kontrollvermutungen), nicht nur die ständig stimmberechtigten Aktien ausschlaggebend sind, sondern alle aktuelle Stimmrechte vermittelnden Beteiligungspapiere herangezogen werden müssen.[10] Diesen Schluss ziehen sie augenscheinlich aus dem Wortlaut des § 1 2. ÜbV, der im Gegensatz zu §§ 2 und 3 1. ÜbV und dem zugrundeliegenden § 22 Abs 5 Z 4 ÜbG lediglich vom Verschaffen „der Stimmrechte“ spricht. Die Erläuterungen der Übernahmekommission[11] sagen nichts dazu. Aus dieser Sicht folgt aber, dass das Stimmrecht zumindest im Erwerbszeitpunkt vorliegen muss. Die Bedeutung dieser Differenzierung zeigt sich insb beim Erwerb stimmrechtsloser Vorzugsaktien. So sollen sie für die Berechnung des Schwellenwertes einzubeziehen sein, wenn ihr Stimmrecht im Erwerbszeitpunkt aufgelebt ist. Im Rahmen der allgemeinen (widerleglichen) Kontrollvermutung von ÜbG und 1. ÜbV bleiben stimmrechtlose Vorzugsaktien selbst bei Aufleben des Stimmrechtes unberücksichtigt.[12] Es wird sohin die widerlegliche Vermutung, ob eine Kontrollbeteiligung vorliegt, anders behandelt als der Ausbau einer solchen Beteiligung. Die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte mögen den Gesetzgeber bzw die ÜbK hier geleitet haben. Denn beim „Creeping-in“ wird die kontrollierende Beteiligung bereits vorausgesetzt. Auch kann ein „Creeping-in“ nicht widerlegt werden, es können lediglich die Ausnahmetatbestände der §§ 2 und 3 der 2. ÜbV in Frage kommen.

 

 

1.2.      Die Jahresfrist

 

Der maßgebliche Zeitraum für den Erwerb von 2 % oder mehr an Stimmrechten beträgt zwölf Monate. Ausschlaggebend ist der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäftes und nicht des Verpflichtungsgeschäftes (arg „Erwerb“). Von diesem Zeitpunkt an sind die Erwerbsvorgänge zu beurteilen.[13] Auf jeden Fall ist jeder beliebige Betrachtungszeitraum zu untersuchen - lediglich auf das Kalenderjahr abzustellen wäre verfehlt.[14] Werden also 2 % oder mehr der Stimmrechte durch einen einzigen Vorgang erworben, so kommt es auf die Jahresfrist gar nicht an. Hingegen ist jeder Erwerb, der weniger als 2 % der Stimmrechte umfasst, dahingehend zu überprüfen, ob innerhalb eines Jahres vor dem Erwerb andere Erwerbsvorgänge stattgefunden haben, welche bei der Zusammenrechnung mit den zuletzt erworbenen Stimmrechten zur Überschreitung des Schwellenwertes führen.[15] Dies soll anhand folgender Beispiele illustriert werden:

 

a)         Der Kontrollaktionär erwirbt am 31.12.2001 1 % und am 1.1.2003 1,3 % der stimmberechtigten Aktien. Da binnen zwölf Monaten die Zwei-Prozent-Grenze nicht überschritten wurde, ist der „Creeping-in“-Tatbestand nicht erfüllt und kein Pflichtangebot zu stellen.

 

b)         Der Kontrollaktionär aus dem Bsp a) erwirbt zusätzlich am 2.2.2002 und am 4.4.2002 jeweils 0,3 % der stimmberechtigten Aktien: Auch hier erreicht er innerhalb von zwölf Monaten, gerechnet ab 31.12.2001, die Zwei-Prozent-Grenze nicht.

 

c)         Erfolgen am 31.12.2001 und am 31.12.2002 Erwerbungen von jeweils 1 %, so tritt die Angebotspflicht ein.

 

Außerdem soll eine Saldierung von Käufen und Verkäufen während des Betrachtungszeitraumes zugunsten des Kontrollaktionärs unzulässig sein. Huber/Löber[16] verweisen diesbezüglich auch auf die entsprechende Regel des City Code[17]. Sollte jedoch während der zwölf Monate ein Widerlegungstatbestand nach §§ 2 oder 3 Abs 2 1. ÜbV erfüllt werden – ohne Anteilsveräußerung durch den Beteiligten – würden auch weitere Erwerbe die Angebotspflicht nicht entstehen lassen, solange diese Erwerbe nicht den Widerlegungstatbestand beseitigen. Es besteht ja keine Kontrollbeteiligung, die jedoch ein Tatbestandsmerkmal des § 1 2. ÜbV bildet. Mangels kontrollierender Beteiligung kann dann natürlich kein „Creeping-in“ ausgelöst werden.

 

Die Autoren gehen hier nicht weiter ins Detail, so dass unklar ist, wie Erwerbungen und Veräußerungen innerhalb des Zwölfmonatszeitraumes tatsächlich zu beurteilen sind, insb ob jede Veräußerung in der Rechnung außeracht zu lassen ist. Auf der anderen Seite schlagen ja auch alle Erwerbungen für den Kontrollaktionär voll zu Buche. Zwei Varianten zeigen sich anhand folgender Beispiele:[18]

 

a)         Der Kontrollaktionär erwirbt am 1.4.2001 1,5 % der stimmberechtigten Aktien. Am 10.3.2002 veräußert er 1 % und erwirbt am 30.3.2002 erneut 1 % der stimmberechtigten Aktien.

 

b)         Der Kontrollaktionär erwirbt am 1.4.2001 1,5 % der stimmberechtigten Aktien. Am 10.3.2002 erwirbt er 1 weiteres Prozent und veräußert am 30.3.2002 wieder 1 % der stimmberechtigten Aktien.

 

In beiden Varianten ergibt der Saldo 1,5 % innerhalb der Zwölf-Monats-Frist. Allerdings tätigt der Kontrollaktionär auch Erwerbe über dem maßgeblichen Schwellenwert, nämlich konkret verbunden mit Stimmrechten in Höhe von 2,5 %. Dennoch unterscheiden sich die beiden Varianten: Ausgehend vom ersten Hinzuerwerb (1,5 %) erfolgt in Beispiel b) als nächster Vorgang ein weiterer Erwerb von Aktien und damit schon rein rechnerisch ein Überschreiten der Zwei-Prozent-Grenze. Demgegenüber liegt – wieder rein rechnerisch – in Beispiel a) nie ein solches Überschreiten vor.

 

In Fällen, in denen der Kontrollaktionär durch Erwerbungen und Veräußerungen nie den Schwellenwert erreicht, hat daher konsequenterweise keine Angebotspflicht zu entstehen. Dies ist auch im Hinblick auf die Regelungsziele der zweiten Übernahmeverordnung richtig, da es ja ohne schleichenden Beteiligungsausbau keines Schutzes der Minderheitsgesellschafter bedarf oder sich der Ausbau im üblichen zulässigen Rahmen bewegen würde. In all jenen Fällen, in denen der Schwellenwert von 2 % einmal überschritten wird, muss es allerdings zur Angebotspflicht kommen. Könnte der Erwerber nach Überschreiten der Zwei-Prozent-Schwelle durch nachträgliche Veräußerungen knapp unter diesen Wert der Angebotspflicht entgehen – der Umgehung der „Creeping-in“-Regelung wären Tür und Tor geöffnet. Hier kann ihm lediglich ein Ausnahmetatbestand (§ 25 Abs 1 Z 3 ÜbG) zugute kommen. Nach den Erläuterungen[19] sind bei jedem Erwerbsvorgang die Transaktionen der letzten zwölf Monate zu betrachten. Dadurch wird sichergestellt, dass nachträgliche Veräußerungen grundsätzlich unerheblich sind.