Home :: Creeping-in :: Hinzuerwerb :: Grenze Stimmrechtsmehrheit, passives Creeping-in?

vorheriges Kapitel

 

2.     Stimmrechtsmehrheit als Grenze

 

Das Bestehen einer kontrollierenden Beteiligung an einer börsenotierten Aktiengesellschaft ist Anwendungsvoraussetzung für die zweite Übernahmeverordnung. Wenn mit der Kontrollbeteiligung auch die Mehrheit der Stimmrechte (50 % plus eine Stimme) verbunden ist, löst der Hinzuerwerb weiterer Aktien kein „Creeping-in“ mehr aus (§ 1 2. ÜbV). Es gibt aber Grenzfälle:[1]

 

a)         Besteht eine 49prozentige Beteiligung und erwirbt der Kontrollaktionär am 1.4.2002 1,2 % sowie am 31.3.2003 0,8 % der Stimmrechte, so soll der „Creeping-in“-Tatbestand erfüllt werden, auch wenn der letzte Erwerb erfolgt ist, als der Kontrollaktionär schon die Stimmrechtsmehrheit erreicht hat.

 

b)         Besteht eine 49prozentige Beteiligung und erwirbt der Kontrollaktionär am 1.4.2002 0,8 % sowie am 31.3.2003 1,2 % der Stimmrechte, so liegt ein „Creeping-in“ vor, obwohl der letzte Erwerb zu einem Zeitpunkt getätigt wurde, an dem der Kontrollaktionär schon die Stimmrechtsmehrheit erreicht hat.

 

Wie die Beispiele zeigen, kommt es nur darauf an, dass am Beginn des Betrachtungszeitraumes noch keine Mehrheitsbeteiligung vorliegt. Danach endet die Angebotspflicht nicht eo ipso, sobald ein Aktionär über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt. Unerheblich wäre es demnach, wenn schon der erste Erwerbsvorgang mit weniger als 2 % der Stimmrechte zum Überschreiten der Stimmrechtsmehrheit führt. Das muss mE gerade auch dann gelten, wenn erst ein weiterer Erwerbsvorgang die Stimmrechtsmehrheit herbeiführt. Nach aA[2] soll die Angebotspflicht nicht eintreten, falls einer der Erwerbsvorgänge zum Überschreiten der Stimmrechtsmehrheit führt. Diese Sichtweise greift aber zu kurz. Nach dieser Auffassung könnte der Bieter mit einer kontrollierenden Beteiligung diese immer dann sanktionslos ausbauen, wenn er einen beliebig großen Anteil, der ihn über die 50 %-Grenze bringt, erwerben würde (Bsp: Ein Aktionär mit einem kontrollierenden 40 %-Anteil erwirbt den 12 %-Anteil eines Mitaktionärs).

 

Dies haben Gesetz- und Verordnungsgeber keinesfalls beabsichtigt. Würde man die Anwendbarkeit der „Creeping-in“-Verordnung verneinen, hätte der Erwerber auf einen Schlag das erreicht, was er sonst nur mit kleinen Schritten (Erwerbe von unter 2 % innerhalb eines Jahres) unter Vermeidung einer Angebotspflicht verwirklichen könnte. Aber auch in Bsp b) würde kein Pflichtangebot zu stellen sein. Wie die Erl zu § 1 2. ÜbV[3] erklären, sind bei jedem Erwerbsvorgang die Transaktionen der letzten zwölf Monate zu betrachten. Es bleibt somit allein ausschlaggebend, ob im maßgeblichen Erwerbszeitpunkt eine Kontrollbeteiligung vorgelegen hat (wie in allen drei angeführten Beispielen). Sollte jedoch, wie weiter oben gezeigt, während der zwölf Monate ein Widerlegungstatbestand nach §§ 2 oder 3 Abs 2 1. ÜbV erfüllt werden, würden auch weitere Erwerbe die Angebotspflicht nicht entstehen lassen, solange diese Erwerbe nicht den Widerlegungstatbestand beseitigen.[4] Es besteht ja gar keine Kontrollbeteiligung, die als Tatbestandsvoraussetzung des § 1 2. ÜbV beachtlich ist. Mangels kontrollierender Beteiligung fehlt es an der nötigen Voraussetzung für ein „Creeping-in“.

 

 

3.         Passiver Kontrollerwerb – passives „Creeping-in“?

 

Schon oben[5] wurde gezeigt, dass die Widerlegungsgründe des § 2 Abs 2 1. ÜbV und andere nur jeweils für die Dauer der Erfüllung des vorliegenden Tatbestandes wirksam sind. Entfallen die Tatbestandsmerkmale, so soll sofort die kontrollierende Beteiligung entstehen. Liegen diese nicht mehr vor, so entstehe ceteris paribus sofort eine die Angebotspflicht auslösende kontrollierende Beteiligung. § 6 1. ÜbV bestimmt allgemein, dass die Erlangung einer Kontrollbeteiligung ohne den Erwerb von Aktien erfolgen kann. So soll einen Aktionär für den Fall, dass ein anderer Aktionär seine Beteiligung, die bisher zur Widerlegung der Kontrollvermutung gedient hat, ganz oder teilweise veräußert, die Angebotspflicht treffen. Hält der Aktionär A etwa 35 % und der Aktionär B 45 % der Stimmrechte und veräußert B Aktien, die 15 % der Stimmrechte repräsentieren, so entsteht für A eo ipso eine Angebotspflicht. Der Ausnahmetatbestand iSd § 25 Abs 1 ÜbG würde auch nicht eingreifen, da die Kontrollschwelle nicht bloß geringfügig überschritten wird.[6] Daran wird kritisiert,[7] dass die meist drastischen wirtschaftlichen Folgen der Angebotspflicht einen Aktionär treffen, der zur Verwirklichung des auslösenden Tatbestandes letztlich nicht beigetragen hat, sieht man von dem früheren Aktienerwerb ab, der wie im Beispiel zum Überschreiten der relevanten Stimmrechtsquote geführt hat. In anderen Fällen fehle es aber ohnehin an einer solchen vorgelagerten zurechenbaren Handlung. Nach allgemeiner Auffassung[8] setzt die Verwirklichung des die Angebotspflicht auslösenden Tatbestandes deshalb ein aktives Tun des Bieters voraus.

 

Dies mag für „Creeping-in“-Fälle gelten, wo explizit auf den „Erwerb“ abgestellt wird. Es ist mE aber fragwürdig, in den übrigen Konstellationen die Angebotspflicht davon abhängig zu machen, ob ein Aktionär schon über einen Schwellenwert hinaus Anteile erworben hat, obgleich durch einen Widerlegungstatbestand eine kontrollierende Beteiligung verneint wird. So kann etwa beim Erwerb eigener Aktien in Höhe von 10 % ein 27 %-Aktionär die Kontrollschwelle erreichen.[9] Das Schutzbedürfnis von Minderheitsaktionären besteht davon unabhängig – wie der Kontrollaktionär seinen beherrschenden Einfluss erhalten hat, kann wohl nicht entscheidend für die Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit des Übernahmegesetzes sein.

 

Im Hinblick auf den Erwerb eigener Aktien wird die Angebotspflicht bei passivem Kontrollerwerb von Winner[10] insb wegen der taxativen Aufzählung der zulässigen Zwecke in § 65 Abs 1 AktG verneint. Allerdings sieht er im Falle einer Lockerung des Erwerbsverbotes eigener Aktien diese Überlegungen als fragwürdig an. Durch das Aktienrückerwerbsgesetz 1999[11] und das Aktienoptionengesetz 2001[12] wurden die Möglichkeiten in § 65 Abs 1 leg cit nun tatsächlich wesentlich erweitert. Der Vorstand der börsenotierten AG kann von der Hauptversammlung für höchstens 18 Monate zum Rückerwerb eigener Aktien ermächtigt werden. Der Rückerwerb zwecks Handels mit eigenen Aktien wird ausdrücklich für unzulässig erklärt.

 

Im Rahmen der 2. ÜbV gilt freilich – wie oben gezeigt – ohnehin, dass ein Erwerbsvorgang vorliegen muss. „Erwerb“ ist im Gegensatz zu „Erlangen“ eng auszulegen und kann sohin nicht durch passives Erlangen den „Creeping-in“-Tatbestand erfüllen und eine Angebotspflicht begründen. Durch den Verzicht auf die Verwendung des weiten Begriffes hat sich der Verordnungsgeber eindeutig gegen ein weites Verständnis von „Erlangen“ ausgesprochen. Deshalb ist allein die Übertragung von Eigentum maßgeblich. So ist es unerheblich, welcher Titel ihr zugrunde liegt. Aus diesem Überlegungen führt der