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2.     Amtlicher Handel und Geregelter Freiverkehr

 

Dem österreichischen Kapitalmarkt liegt eine Dreiteilung zugrunde, er ist in den nichtöffentlichen und den öffentlichen Kapitalmarkt sowie in den Börsemarkt gegliedert (Marktkreise). Am dichtesten geregelt ist dabei der Börsemarkt, der va den Bestimmungen des BörseG unterliegt. Er kann in drei Marktsegmente[1] geteilt werden. Dies sind der Amtliche Handel, der Geregelte Freiverkehr und der Handel mit Optionen und Finanzterminkontrakten.[2] Den Handel mit Optionen und Finanzterminkontrakten hat va § 95 BörseG zum Gegenstand. Nach dem juristischen Kapitalmarktverständnis wird der sonstige Wertpapierhandel nicht als eigenes Marktsegment gewertet, er ist lediglich ein börsliches Handelsverfahren. Seine Voraussetzungen werden in § 69 BörseG geregelt, Gegenstand ist der Bereich außerhalb des Amtlichen Handels, des Geregelten Freiverkehrs und des Handels mit Optionen und Finanzterminkontrakten.[3]

 

Es fällt auf, dass der Handel mit Optionen demnach ein eigenes terminmarktrechtliches Segment des Börsemarktes bildet, welches trotz der häufigen Verweise auf den Amtlichen Handel mit diesem kaum vergleichbar ist. Weber[4] zeigt dies anhand der alleinigen Antragslegitimation der Börsemitglieder (und nicht der Emittenten) sowie am beinahe völligen Fehlen materieller Zulassungsvoraussetzungen. Hier gleiche der Optionsmarkt eher dem sonstigen Wertpapierhandel. Anders als dieser ist der Handel mit Optionen ein zulassungsgebundener Markt iSd Art 1 Z 2 Insiderrichtlinie[5] und § 48a Abs 4 BörseG, er wird von staatlich anerkannten Stellen überwacht, eine Zulassung ist vorgesehen. Im Zusammenhang mit § 2 ÜbG wird auf eine Aufnahme des dritten Segmentes Optionshandel verzichtet. Dies ist dennoch systemkonform und folgt der Einteilung des § 69 BörseG. Auch stellt § 2 ÜbG auf die Zulassung der Wertpapiere auf einen „geregelten, von staatlich anerkannten Stellen überwachten, regelmäßig funktionierenden und der Öffentlichkeit direkt oder indirekt zugänglichen Markt“[6] ab,[7] was für den Optionshandel zutrifft und ihn klar vom sonstigen Handel abgrenzt. Wie schon beim Begriff der „Zulassung“ decken einander die Terminologie von Übernahmerecht und Börserecht nicht in allen Bereichen, die Auslegung ergibt an dieser Stelle die Einbeziehung von Optionen in § 2 ÜbG. Ein anderes Ergebnis würde den Beteiligungspapierbegriff, der Optionen ausdrücklich einschließt, ad absurdum führen.

 

Dass das Übernahmerecht den sonstigen Handel ausklammert, ist systemkonform, weil dieses Marktsegment in Österreich auch vom Anwendungsbereich anderer kapitalmarktrechtlicher Regelungen ausgeschlossen ist.[8]

 

 

3.     Aktiengesellschaft mit Sitz in Österreich

 

Zusätzlich zur Zulassung der Beteiligungspapiere an einer österreichischen Börse zum Amtlichen Handel oder Geregelten Freiverkehr erfordert die Anwendbarkeit des Übernahmegesetzes, dass jene Papiere von einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ausgegeben wurden (§ 2 ÜbG; sog Doppelanknüpfung[9]). Nach § 5 AktG ist der Sitz jener Ort, an dem die AG einen Betrieb hat, sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird.

 

Das ÜbG weicht hier vom inzwischen gescheiterten Gemeinsamen Standpunkt zur 13. Richtlinie[10] (Übernahmerichtlinie) ab, welcher die Zuständigkeit der österreichischen Übernahmekommission auch dann vorsah, wenn der Sitz der AG zwar im Ausland liegt, aber die Papiere erstmals an einer österreichischen Börse zugelassen wurden und noch gehandelt werden. Der Gesetzgeber hat auf die Aufnahme einer entsprechenden Regelung verzichtet, weil ein solcher Fall im Amtlichen Handel oder Geregelten Freiverkehr bei Beschlussfassung noch nicht vorlag. Allerdings wurde in den ErlRV die künftige Bedeutsamkeit einer rechtlichen Gestaltung im Hinblick auf einen möglichen Beitritt osteuropäischer Länder zur Europäischen Union erkannt.[11] Mittlerweile notieren 11 Aktientitel ausländischer Aktiengesellschaften im Amtlichen Handel der Wiener Börse, 2 Titel im Geregelten Freiverkehr.[12]

 

Der bundesdeutsche Übernahmekodex kannte gleichfalls nur eine Doppelanknüpfung, wie sie in Österreich besteht. Auch das WpÜG behält das Erfordernis eines Sitzes im Inland bei.[13] Ähnliches gilt auch für den britischen City Code.[14]

 

Nach der derzeitigen österreichischen Gesetzeslage kann also auf Grund der Doppelanknüpfung der Fall eintreten, dass trotz „Inlandsberührung“ das ÜbG nicht zur Anwendung gelangt. Unter Berücksichtigung des Gemeinsamen Standpunktes zur 13. Richtlinie sind drei Varianten vorstellbar[15]:

 

a)                    Der Sitz der AG liegt in Österreich, die Beteiligungspapiere werden ausschließlich an einer ausländischen Börse gehandelt.

 

b)                    Der Sitz der AG liegt im Ausland, Beteiligungspapiere notieren im Inland, der ausländische Staat stellt auf den Sitz im Inland ab (zB BRD).

 

c)                    Der Sitz der AG liegt in Österreich, die Beteiligungspapiere notieren an mehreren ausländischen Börsen im geregelten Markt.

 

Die Übernahmerichtlinie hätte in allen drei Fällen die Zuständigkeit einer Aufsichtsbehörde entscheiden können, soweit EU-Ausland betroffen wäre. In den ersten beiden Varianten wäre das Recht jenes Staates zur Anwendung gekommen, auf dessen geregeltem Markt das Wertpapier zugelassen ist. Im dritten Fall ist die Aufsichtsbehörde jenes Staates zuständig, auf dessen geregeltem Markt die Wertpapiere der Gesellschaft während des Erwerbszeitraumes der Wertpapiere, durch welche die Kontrolle übertragen wird, überwiegend gehandelt werden.

 

Notieren nach heutiger Rechtslage Beteiligungspapiere einer inländischen AG auch auf ausländischen Märkten, so fallen naturgemäß nur die in Österreich zugelassenen in den Geltungsbereich des ÜbG.[16] Finden mehrere Übernahmerechte auf ein Angebot Anwendung, weil die Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft in mehreren Staaten zugelassen sind, soll nach Prüfung des Einzelfalles stets das strengere Übernahmerecht herangezogen werden. Tritt ein echter Normenkonflikt auf (die Rechtsordnung eines Staates verbietet, was im anderen Staat geboten ist), so empfiehlt sich aus praktischer Sicht die umgehende Kontaktaufnahme der betroffenen Aufsichtsbehörden zur Abklärung.[17] Diese Fälle können überhaupt nur eintreten, wenn das Übernahmerecht eines der beteiligten Staaten für die Zuständigkeit nicht auf den Sitz der Zielgesellschaft abstellt.

 

Hinsichtlich des „Creeping-in“ gilt wiederum, dass die 2. Übernahmeverordnung, die nicht auf eine inländische AG bezug nimmt, im Zusammenhang mit § 2 ÜbG zu lesen ist. In den Schutzbereich der 2. ÜbV kann folglich nur der Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung an einer inländischen börsenotierten Aktiengesellschaft fallen.

 

Wie noch näher auszuführen sein wird, umfasst der Beteiligungspapierberiff laut § 1 Z 4 2. HS ÜbG auch (übertragbare) Wertpapiere, die von einem mit der Zielgesellschaft iSd § 228 Abs 3 HGB verbundenen Unternehmen ausgegeben wurden. Es stellt sich daher die Frage, wie Konzernverhältnisse zu beurteilen sind, wenn eine der Gesellschaften ihren Sitz im Ausland hat. Konsequenterweise können Optionen der ausländischen Konzern-AG kein „Creeping-in“ auslösen, da es wegen § 2 ÜbG überhaupt an der Anwendbarkeit des Übernahmegesetzes mangelt.

 

Hat eine ausländische Aktiengesellschaft (auch aus der EU) eine Zweigniederlassung im Inland, so unterliegen ihre Beteiligungspapiere nicht dem österreichischen ÜbG, da die Gesellschaft ihren Sitz nicht im Inland hat.[18] Solange sie den Sitz nicht nach Österreich verlegt, bleibt dies so – denn eine Gesellschaft kann nur einen Sitz haben.[19] In der Praxis wird die Gründung einer Tochtergesellschaft im Inland der Errichtung einer Zweigniederlassung der Vorzug gegeben.[20] Besteht also im Inland eine Tochter-AG einer ausländischen Gesellschaft, so unterliegen von der Tochter emittierte Effekten unter den übrigen Voraussetzungen dem ÜbG und der 2. ÜbV.