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Unterscheidung zwischen Erlangen und Erwerben gesetzt und verweist auf den City Code, der sich seit Jahren bewähre.[6] Auch die Übernahmekommission nimmt auf das Vorbild City Code bezug und führt vergleichbare Bestimmungen in Frankreich, Italien, Irland, Hongkong und Indien an. Spanien und Portugal verfügen über ähnliche Instrumente. Insb verweisen die Erläuterungen[7] auf die entsprechende Stelle im City Code[8]. Im Gegensatz zur Kontrollerlangung nach § 22 Abs 1 ÜbG ist jedenfalls ein Erwerb von Aktien (Kauf, Tausch etc) erforderlich.[9] Nach aA[10] seien zB Kauf, Tausch, Zeichnung neuer Aktien und Erwerb aufgrund letztwilliger Verfügung gemeint. An anderer Stelle[11] werden auch die Schenkung und allgemein andere Rechtsgeschäfte, die dem Erwerber eine Erweiterung der Stimmrechte der Zielgesellschaft verschaffen, genannt. Der Begriff „Erwerb“ ist demnach in dieser Hinsicht weit auszulegen, aber vom Begriff des „Erlangens“ scharf abzugrenzen. Dies zeigt auch der Verweis in § 2 Abs 1 2. ÜbV auf die Ausnahmetatbestände in § 24 ÜbG, wonach bei einer Schenkung zwischen Angehörigen oder bei Erbgang keine Angebotspflicht bestehen kann.[12]

Warum differenziert aber der Gesetzgeber bzw Verordnungsgeber zwischen Erlangung und Erwerb? ME tragen sie hier dem Umstand Rechnung, dass sich die regelungsunterworfenen Situationen in ihrer Wirkungsweise unterscheiden. Anders als der erstmalige Kontrollerwerb oder ein Kontrollwechsel, wiegt objektiv wie wohl auch subjektiv der schrittweise Weiterausbau einer kontrollierenden Beteiligung weniger schwer für die Minderheitsaktionäre einer Aktiengesellschaft. Die Kontrolle durch einen Mehrheitsaktionär besteht bereits, nun gilt es, unter Heranziehung der 2. ÜbV die Mitgesellschafter vor Umgehung der Angebotspflicht zu schützen und ihre Gleichbehandlung sicherzustellen.[13] Auch sah der Gesetzgeber gerade den Musterfall schleichender Zukäufe zu unangemessenen, den Kontrollaktionär begünstigenden Konditionen, wenn dieser zuvor zu einem für ihn vorteilhaften Zeitpunkt die kontrollierende Beteiligung erlangt hat.[14] Dabei ist der Begriff „Erwerb“ an keiner Stelle des Übernahmerechtes definiert (die ErlRV und die Erl der ÜbK zur 2. ÜbV zählen ja nur beispielhaft auf). Durch den Verzicht auf die Verwendung des weiten Begriffes habe der Verordnungsgeber zum Ausdruck bringen wollen, dass das weite Verständnis von „Erlangen“ nicht heranzuziehen ist. Deshalb ist allein die Übertragung von Eigentum maßgeblich, unerheblich, welcher Titel zugrunde liegt. Aus diesem Grund führt der Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung nur dann zur Angebotspflicht, wenn ein Transfer des Eigentumsrechtes an den das Stimmrecht gewährenden Aktien erfolgt. Bei erstmaliger Kontrollerlangung oder bei einem Kontrollwechsel spielt ein Eigentumserwerb also anders als bei „Creeping-in“ keine Rolle.[15] Dies ist Ergebnis der bei obiger Betrachtung angewendeten grammatischen, historischen sowie teleologischen Auslegungsmethode.[16]

Daraus ließe sich nun auch ableiten, dass die Erlangung einer Kontrollbeteiligung durch Aufhebung von Höchststimmrechten oder den Erwerb eigener Aktien den „Creeping-in“-Tatbestand nicht erfüllt. Zu diesen Fällen siehe noch eingehend unten.

§ 22 ÜbG enthält eine Verordnungsermächtigung. Die Übernahmekommission sollte durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für das Entstehen einer kontrollierenden Beteiligung umschreiben. Dabei ist ein Prozentsatz der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte festzusetzen, bei dessen Vorliegen der Vermutungstatbestand einer Kontrollbeteiligung erfüllt sein soll. Die ÜbK hat durch Erlassung der 1. ÜbV von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Es fällt auf, dass §§ 2 und 3 1. ÜbV wie das ÜbG auf ständig stimmberechtigte Aktien abstellen, nicht so jedoch die 2. ÜbV (sie spricht lediglich von „Aktien“). Auf die mögliche Bedeutung einer solchen Differenzierung wird daher unten noch näher eingegangen werden.