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VI. Öffentliche AngeboteA. Beteiligungspapiere als Gegenstand öffentlicher Angebote
Wer zwei Prozent oder mehr an Stimmrechten innerhalb eines Jahres zu einer kontrollierenden Beteiligung durch Aktien hinzuerwirbt, unterliegt dem Anwendungsbereich der 2. Übernahmeverordnung. Und das ÜbG selbst spricht in § 22 Abs 1 (Angebotspflicht) von Beteiligungspapieren und regelt in den allgemeinen Bestimmungen des § 1 Z 4 ÜbG, was es unter diesem Begriff versteht. Es muss sich danach um ein Wertpapier handeln. Der Wertpapierbegriff selbst wird im Gesetz nicht definiert. Nach der hL ist dies eine Urkunde, die ein privates Recht verbrieft, wobei zur Geltendmachung dieses Rechtes die Urkunde benötigt wird. Das Wertpapier muss übertragbar sein.[1]
Gleich zu Beginn soll klargestellt werden, dass die Definition des § 1 Z 4 ÜbG Wertpapiere als Gegenstand von öffentlichen Angeboten iSd ÜbG erfasst und nicht als Begriffsbestimmung für Beteiligungspapiere dient, deren Hinzuerwerb gemäß der zweiten Übernahmeverordnung ein „Creeping-in“ auslösen kann. In der Folge unterscheidet man zwei Gruppen von Wertpapieren, die dem Anwendungsbereich des Übernahmerechtes unterliegen können: Zum einen börsenotierte Aktien und sonstige übertragbare börsenotierte Wertpapiere, die mit einer Gewinnbeteiligung oder Abwicklungsbeteiligung verbunden sind. Außerdem werden Optionen erfasst, wenn sie von der Zielgesellschaft oder einem mit ihr konzernmäßig verbundenen Unternehmen ausgegeben wurden.[2] Verbundene Unternehmen im Sinne des § 228 Abs 3 HGB sind jene Unternehmen, die in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens nach den Vorschriften des § 244 HGB einzubeziehen sind.[3] Maßgeblich ist das oberste Mutterunternehmen, welches den weitestgehenden Konzernabschluss aufzustellen hat, selbst wenn dieser unterbleibt. Auch Tochterunternehmen, die gemäß § 248 oder § 249 HGB nicht einbezogen werden, sind erfasst.[4]
Der Beteiligungsbegriff des Übernahmegesetzes umfasst also Stamm- und Vorzugsaktien, Wandel- und Optionsschuldverschreibungen, Partizipationsscheine, Genussscheine und Gewinnschuldverschreibungen.[5] Außerdem sind reine Optionen erfasst. Nicht unter die Definition des § 1 Z 4 ÜbG fallen somit Optionen, die auf Dritte gezogen sind sowie Wertpapiere, welche zwar übertragbar, aber nicht verbrieft oder börsenotiert sind, selbst wenn sie von der Übernahme und dem Kontrollwechsel gleich betroffen sind, und zwar unabhängig davon, ob sie börsenotiert sind oder nicht.[6] Nicht erfasst sind auch covered warrants. Das sind Optionen, die nicht von der Zielgesellschaft oder einem mit dieser iSd § 228 HGB verbundenen Unternehmen ausgegeben wurden, die mit Aktien der Zielgesellschaft unterlegt sind.[7] Ebensowenig erfüllen derivatives im Sinne der Section C des City Code die Legaldefinition des § 1 Z 4. Hierbei handelt es sich um Wertpapiere, deren Wert sich an jenem der Beteiligungspapiere iSd § 1 Z 4 1. HS orientiert, die aber keinen Anspruch auf Lieferung solcher Papiere verbriefen.[8] Dazu gehören auch andere Derivate und hochspekulative Finanzterminkontrakte. Unter den Genusscheinen sind solche im Sinne des § 174 Abs 3 AktG zu verstehen, die von einer Zielgesellschaft selbst ausgegeben werden.[9]
Die Legaldefinition des § 1 Z 4 ÜbG stellt klar, dass Aktien börsenotiert sein müssen, trifft jedoch keine Einschränkung auf eine Notiz im Inland, so dass grundsätzlich auch ausländische Börsen in Frage kommen. Dem Wortlaut folgend, würde die Anforderung der Börsenotierung nicht für Optionen gelten.[10] Damit ein Beteiligungserwerb überhaupt unter die Bestimmungen des ÜbG fallen kann, ist es jedoch erforderlich, dass zumindest eine Gattung von Beteiligungspapieren an einer österreichischen Börse zum Amtlichen Handel oder Geregelten Freiverkehr zugelassen ist. Dies folgt aus § 2 ÜbG. Nur auf diese Papiere bezieht sich nämlich das öffentliche Angebot. Es lässt sich daher daraus das Erfordernis der Börsezulassung für Optionsrechte ableiten.[11]
[1] Hausmanninger/Herbst, § 1 Rz 17 f; Roth, 2 ff. [2] Dies war bis zur Verabschiedung des Gesetzes umstritten. Es wurde überlegt, nur Stimmrechtsaktien zum Gegenstand von Übernahmeangeboten zu machen, vgl Bydlinski/Winner, ÖBA 1998, 920. [3] Nowotny in Straube, HGB II, § 228 Rz 43. [4] Nowotny in Straube, HGB II, § 228 Rz 46 ff. [5] ErlRV 1276 BlgNR XX. GP, 24; Huber/Löber, ÜbG § 1 Rz 23; Heidinger, SWI 1999, 135 f. [6] Kalss, NGZ 1999, 423. [7] Huber/Löber, § 1 Rz 26. [8] Huber/Löber, § 1 Rz 27. [9] Vgl Kapitel „Hinzuerwerb – Erwerb von Aktien – Genussscheine“: Genussscheine nach dem Beteiligungsfondsgesetz (BetFG) verbriefen einen Anteil an einem Beteiligungsfonds, der von einer Beteiligungsfondsgesellschaft verwaltet wird. Sie sind demnach kein Genussrecht einer Zielgesellschaft, sondern des Fonds. [10] So Huber/Löber, § 1 Rz 24 f. [11] Hausmanninger/Herbst, § 1 Rz 22.
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