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2.7.      Angebotsunterlage

 

Unter Berücksichtigung der zuvor geschilderten Bieterpflichten ist die Angebotsunterlage zu erstellen und zu veröffentlichen.[1] Die Angebotsunterlage wird dadurch selbst zum Angebot iSd §§ 861 ff ABGB, durch ihre Offenlegung wird sie an die Beteiligungspapierinhaber der Zielgesellschaft gerichtet. Sie bringt den endgültigen Bindungswillen des Bieters zum Ausdruck. Im Unterschied zum Emissionsprospekt kann die Angebotsunterlage dem klaren Wortlaut des § 7 leg cit nach nicht als bloße Einladung zur Abgabe eines Angebotes ausgestaltet werden.[2] Dabei stellen die in § 7 Z 1 bis 11 ÜbG aufgestellten Merkmale nur den Mindestinhalt dar. Deshalb wird die Angebotsunterlage bei einem Pflichtangebot naturgemäß inhaltlich verschieden zum freiwilligen Angebot ausfallen. Sie hat etwa auch ausführliche Angaben zum Bieter und zu dessen Absichten über seine künftige Geschäftspolitik zu enthalten. Im Falle eines Tauschangebotes in Wertpapiere des Bieters sind zu diesen Papieren Angaben gem § 7 KMG und §§ 74 ff BörseG betreffend den Börseprospekt zu machen.

 

Zum gemeinsamen Vorgehen führt die ÜbK aus, dass nicht alle mit dem Bieter gemeinsam vorgehenden Rechtsträger auch in der Angebotsunterlage als Bieter zu nennen sind.[3] Da in der Regel konzernverbundene Unternehmen mit dem Bieter gemeinsam vorgehen, könnte dies bei großen Bieterkonzernen sonst zu äußerst umfangreichen Benennungen der Bieter führen. Die gemeinsam vorgehenden Rechtsträger sind gegenüber den Angebotsadressaten Solidarschuldner hinsichtlich der Erfüllung des Angebotes. Wird dieses tatsächlich durch einen von ihnen erfüllt, erlösche die Solidarschuld, und der tatsächliche Erwerber der Kontrollbeteiligung sei im Angebot als Bieter zu nennen. Auch können diejenigen gemeinsam vorgehenden Rechtsträger genannt werden, die als Käufer auftreten wollen. Keinen Hinweis gibt die ÜbK darüber, ob gemeinsam vorgehende Rechtsträger ein gestelltes Angebot auch annehmen dürfen. Aufschluss darüber kann eine (uU ergänzende) Vertragsauslegung des zwischen den Rechtsträgern bestehenden Rechtsverhältnisses geben.[4]

 

Hinsichtlich der kartellrechtlichen Zusammenschlussanmeldung gem § 42a KartG und ihrer Bekanntmachung durch das Kartellgericht ist festzuhalten, das beide Verpflichtungen von der übernahmerechtlichen Veröffentlichungspflicht unabhängig sind. Während eines Übernahmeverfahrens können neben einer durch das öffentliche Angebot selbst bedingten Zusammenschlussmeldung von den Parteien während des Übernahmeverfahrens auch andere Zusammenschlüsse oder Zusammenschlussvorhaben, an denen sie beteiligt sind, anzumelden und zu veröffentlichen sein. In solchen Fällen wird der Bieter dem Kartellgericht einen bestimmten Wortlaut für die Veröffentlichung der Zusammenschlussanmeldung vorschlagen müssen, um eine Irreführung der Angebotsadressaten und Marktverzerrungen zu vermeiden.[5] Dies ist Ausdruck des übernahmerechtlichen Prinzips der Unterbindung von Marktverzerrungen und des Transparenzgebotes.

 

 

3.    Ausnahmen vom Pflichtangebot

 

Das Übernahmegesetz sieht für bestimmte Fälle Ausnahmen von der Angebotspflicht vor (§ 24 Abs 1 ÜbG). Unter Umständen kann eine an sich bestehende Angebotspflicht durch Mitteilung an die ÜbK abgewendet werden (§ 25 ÜbG). Diese Ausnahmetatbestände gelten gem § 2 2. ÜbV auch bei „Creeping-in“-Fällen.

 

 

3.1.      Tatbestände des § 24 ÜbG

 

Beruht die kontrollierende Beteiligung auf einem familienrechtlichen oder erbrechtlichen Sachverhalt (Schenkung zwischen Angehörigen; Vermögensteilung nach einer Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung einer Ehe; Erbgang), so muss mangels Schutzbedürfnisses der Minderheitsaktionäre kein Angebot an alle übrigen Aktionäre gestellt werden. Gleiches gilt bei Übertragung von Aktien auf Rechtsträger, an denen mittelbar ausschließlich dieselben Gesellschafter oder ihre Angehörigen im selben Verhältnis beteiligt sind, sowie bei Übertragung sämtlicher Aktien auf den Alleingesellschafter des bisherigen Aktionärs. Auch die Übertragung von Aktien auf eine Privatstiftung, deren Begünstigte ausschließlich bisherige Gesellschafter oder deren Angehörige sind, verwirklichen den „Creeping-in“-Tatbestand nicht.

 

Als Angehörige entsprechend des Verweises auf § 32 KO müssten gem Abs 2 leg cit auch Gesellschafter einer GmbH und frühere Gesellschafter, die im letzten Jahr aus der GmbH ausgeschieden sind, gelten. Eine derartige Übertragung zwischen Gesellschaften und hier besonders an Gesellschaften als ehemalige Gesellschafter eröffnet eine Umgehungsmöglichkeit übernahmerechtlicher Pflichten. So wäre nach dem Wortlaut des § 32 Abs 2 KO auch die gänzliche Übertragung der kontrollierenden Beteiligung an einen aktuellen oder früheren 1 %-Gesellschafter des kontrollierenden Aktionärs trotz vorausgesetzter Unentgeltlichkeit privilegiert. Auch ausgehend vom familien- und erbrechtlichen Ansatz, der aus den Erläuterungen[6] hervorgeht, soll der Verweis auf § 32 KO deshalb einschränkend dahingehend zu interpretieren sein, dass nur die Angehörigendefinition in bezug auf natürliche Personen (Abs 1 leg cit) heranzuziehen ist.[7]

 

Für Kreditinstitute sieht § 11 1. ÜbV Ausnahmen vom Pflichtangebot im Rahmen ihrer Wertpapiergeschäfte vor.[8] Abs 2 leg cit enthält Ausnahmetatbestände, bei deren (kumulativer) Erfüllung eine Zurechnung von Stimmrechten gem § 5 1. ÜbV (Stimmrechte an Aktien im Eigentum Dritter) nicht stattfindet. Diese Privilegierung greift ein, wenn nicht schon nach Abs 1 leg cit eine Ausnahme vom Pflichtangebot möglich ist.

 

 

3.2.      Mitteilung bei Tatbeständen des § 25 ÜbG

 

Eine Mitteilung an die ÜbK kann den Erwerber von Beteiligungspapieren von der Angebotspflicht befreien. Gem § 2 Abs 2 2. ÜbV sind auch beim schleichenden Kontrollausbau die Tatbestände des § 25 Abs 1 ÜbG anwendbar, und eine Anzeige ist vorgesehen. Im Rahmen des „Creeping-in“ gilt dies nun für den Hinzuerwerb von Aktien an einem zwischengeschalteten Rechtsträger iSd § 22 Abs 3 ÜbG, der eine kontrollierende Beteiligung an der Zielgesellschaft hält, solange der Buchwert der Beteiligung des zwischengeschalteten Rechtsträgers an der Zielgesellschaft weniger als 25 % des buchmäßigen Nettoaktivvermögens jenes Rechtsträgers beträgt (Z 1). Auch die Übertragung von Aktien zwischen gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern iSd §§ 23 Abs 1 ÜbG iVm § 9 1. ÜbV ist privilegiert, wenn sich die Zusammensetzung der Gruppe nur geringfügig ändert (Z 2), ebenso der Aktienerwerb ausschließlich zu Sanierungszwecken oder zur Sicherung von Forderungen (Z 4). Zum bloß geringfügigen Überschreiten der Schwellenwerte (Z 3) siehe unten.

 

Mangels gesetzlicher Formvorschriften kann die Mitteilung an die ÜbK formlos erstattet werden. Sie hat innerhalb von 20 Börsetagen ab der Verwirklichung des Sachverhaltes zu erfolgen. Anders als bei § 24 ÜbG kann die ÜbK bei den Tatbeständen des § 25 Abs 1 ÜbG ein Pflichtangebot anordnen bzw ein Abstehen von diesem von Bedingungen und Auflagen abhängig machen.

 

 

3.2.1.   Geringfügiges vorübergehendes oder unbeabsichtigtes Überschreiten

 

Nach § 25 Abs 1 Z 3 ÜbG genügt eine Mitteilung an die ÜbK auch bei geringfügigem Überschreiten der Stimmrechtsschwelle im Zuge eines Erwerbsvorganges. Dieses geringfügige Überschreiten darf bloß vorübergehend oder nur unbeabsichtigt erfolgen. Beim unbeabsichtigten Überschreiten soll die ÜbK von der Anordnung eines Pflichtangebotes gem Abs 2 leg cit absehen, wenn der Erwerber die über die Kontrollschwelle hinausragenden Anteile wieder veräußert.[9] Ein vorübergehendes Überschreiten kann hingegen auch bewusst erfolgen. Mangels Definition des Begriffes „Überschreiten“ soll nur ein kurzer Zeitraum für die Weiterveräußerung zugebilligt werden, ohne dass die Angebotspflicht eingreift. Huber/Löber[10] betrachten drei Börsetage als Normalfall. Der Zeitraum soll umso länger zu wählen sein, je illiquider die erworbenen Aktien sind. Eine Verwertung zu einem deutlich unter dem Börsekurs liegenden Preis sei dem Erwerber unzumutbar. In der Praxis wird es vorkommen, dass der Erwerber einer Kontrollbeteiligung vor dem Erwerb bereits eine verbindliche Vereinbarung über deren teilweise Veräußerung abgeschlossen hat. Wenn die Beziehung zwischen Erwerber und Veräußerer zum Zeitpunkt der Mitteilung an die ÜbK ein gemeinsames Vorgehen iSd § 23 ÜbG darstellt, soll nun gem § 25 Abs 2 ÜbG ein Pflichtangebot anzuordnen sein.

 

Z 3 leg cit spricht allerdings nur vom Überschreiten der für das Entstehen einer Kontrollbeteiligung erforderlichen Stimmrechtsanzahl. Da „Creeping-in“ den Ausbau einer schon bestehenden kontrollierenden Beteiligung bezeichnet und sich demnach ein abweichender Anwendungsbereich der 2. ÜbV ergibt, „kann diese Ausnahmebestimmung nur modifiziert zur Anwendung gelangen“.[11] Würde man dem strengen Wortlaut folgen, müsste § 25 Abs 1 Z 3 ÜbG bei „Creeping-in“-Sachverhalten zur Gänze unanwendbar sein. Dies ist aber nicht gewollt, weil § 2 Abs 2 2. ÜbV deutlich auf den gesamten § 25 Abs 1 ÜbG verweist. Dass die Privilegierungen der §§ 24 und 25 ÜbG auch auf den „Creeping-in“-Tatbestand selbst anwendbar sein sollen, geht aus den Erläuterungen[12] hervor. § 2 2. ÜbV kommt insoweit ein klarstellender Charakter zu. Auch Sinn und Zweck der 2. ÜbV sprechen dafür, hier Ausnahmen zuzulassen, da es der ÜbK weiterhin möglich ist, dennoch ein Pflichtangebot anzuordnen bzw ein Abstehen von diesem an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, wenn keine Gefährdung der Vermögensinteressen der übrigen Beteiligungspapierinhaber gegeben ist (Abs 2 leg cit).[13] § 2 Abs 2 2. ÜbV muss daher in diesem Sinne interpretiert werden. Es genügt sohin eine Mitteilung an die Übernahmekommission, wenn die 2 %-Schwelle geringfügig sowie bloß vorübergehend oder unbeabsichtigt übertreten wird.

 

Die Geringfügigkeitsschwelle wird gesetzlich nicht näher bestimmt. Von der Verordnungsermächtigung des § 25 Abs 1 ÜbG hat die ÜbK noch nicht Gebrauch gemacht. Huber/Löber[14] sehen diese Schwelle in Anlehnung an § 15 Abs 5 ÜbG (Transaktionen in Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft) und § 22 Abs 6 ÜbG bei 2 %. Dieser Schwellenwert kann mE für „Creeping-in“-Sachverhalte jedoch nicht gelten. Denn § 2 Abs 2 2. ÜbV iVm § 25 Abs 1 Z 3 ÜbG muss so verstanden werden, dass eine Mitteilung an die ÜbK ausreicht, wenn die für die Erfüllung des „Creeping-in“-Tatbestandes erforderliche Zahl an Stimmrechten (nämlich 2 %) geringfügig sowie nur vorübergehend oder unbeabsichtigt überschritten wird. Demnach darf die 2 %-Schwelle nur wenig überschritten werden, was bei weiteren 2 % wohl nicht mehr als geringfügig zu bezeichnen ist. Die 2. ÜbV wurde bewusst mit dieser engen Spanne der 2 % zulässigen Hinzuerwerbes konzipiert. Als sachgerecht erscheint ein Wert von einem halben bis ein Prozent. Im Einzelfall besteht ohnehin die Möglichkeit, unter Auflagen und Bedingungen von einem Pflichtangebot abzusehen. Siehe dazu weiter unten.

 

Relevant kann dieser Ausnahmetatbestand auch für jene Fälle sein, wo durch Aufleben des Stimmrechtes von Vorzugsaktien oder durch den Wegfall von Höchststimmrechten die Angebotspflicht wegen „Creeping-in“ eintreten würde. Dies kann im Sinne der Lehre vom Umgehungsgeschäft ein Pflichtangebot erforderlich machen, da die fehlende Umgehungsabsicht wie gezeigt ansonsten kein Hinderungsgrund für eine Angebotspflicht ist. Auch eine rasche Veräußerung seiner Aktien unter die jährliche 2 %-Schwelle könnte nunmehr den Aktionär befreien.[15]

 

 

3.2.2.   § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG

 

Eine bloße Mitteilung an die ÜbK ist auch dann ausreichend, wenn sich die Zusammensetzung innerhalb einer Gruppe iSd § 23 Abs 1 ÜbG nur geringfügig ändert. Verändert sich die Zusammensetzung also in nicht geringfügiger Weise, muss ein Pflichtangebot gestellt werden.[16] Die Angebotspflicht wird im allgemeinen erst durch das Erreichen einer Beteiligung, der im Syndikatsvertrag entsprechende Bedeutung zukommt, ausgelöst werden.[17] Für „Creeping-in“-Sachverhalte geben die Erläuterungen[18] Aufschluss, dass im Rahmen des Ausnahmetatbestandes des § 2 2. ÜbV solche Transaktionen innerhalb eines Konsortiums, die eine lediglich geringfügige Änderung seiner Zusammensetzung zur Folge haben, vom Privileg des § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG erfasst sind. Ein Hinzuerwerb innerhalb eines Syndikates fällt deshalb nicht in den Anwendungsbereich der 2. ÜbV, sofern er gering ist.[19]

            Wenn jedoch ein Mitglied des Syndikates zumindest 2 % an Stimmrechten innerhalb der Jahresfrist von einem Dritten hinzuerwirbt, tritt die Angebotspflicht ein, wenn durch die Stimmbindungsvereinbarung eine Kontrollbeteiligung fingiert wird.

 

 

3.3.      Mitteilung nach § 3 2. ÜbV

 

Wenn ein Hinzuerwerb zu einer kontrollierenden Beteiligung iSe „Creeping-in“ durch ein öffentliches Angebot erfolgt und nach dem Erwerb die Beteiligung des Erwerbers und der gemeinsam mit ihm vorgehenden Rechtsträger nicht mehr als 47 % beträgt, so muss kein Pflichtangebot abgegeben werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Eine Mitteilung an die ÜbK gem § 25 ÜbG genügt. Der Verordnungsgeber wollte dadurch dem Umstand Rechnung tragen, dass nicht jeder Ausbau einer Kontrollbeteiligung mit einem Pflichtangebot gem § 22 ÜbG verbunden sein muss, soweit die Gleichbehandlung der Beteiligungspapierinhaber sichergestellt ist und durch den Erwerb kein endgültiges Überschreiten der 50 %-Schwelle und somit das Ende des Anwendungsbereiches der 2. ÜbV droht.[20] Der Verordnungsgeber sah gerade dann keine Gefährdung von Vermögensinteressen der Anteilinhaber, wenn der Erwerb mittels öffentlichen Angebotes erfolgt, das nach den übernahmerechtlichen Bestimmungen durchgeführt wird. Allen Anlegern steht dann die Möglichkeit der Annahme zu gleichen Bedingungen offen. Sollte das Angebot überzeichnet sein, erfolgt eine Befriedigung der Annahmeerklärungen pro rata. Wer schon knapp unter 2 % der Aktien innerhalb der Jahresfrist erworben hat, kann einen weiteren Zukauf nämlich nur mittels eines (freiwilligen) öffentlichen Angebotes machen, will er ein Pflichtangebot nach § 1 2. ÜbV vermeiden. Zusätzlich muss sichergestellt sein, dass die Schwelle von 50 % nicht innerhalb kurzer Zeit nach Durchführung dieses Angebotes überschritten wird. Dies wird durch die 47 %-Grenze gewährleistet.[21]

 

Durch freiwillige Teilangebote iSd § 3 2. ÜbV bis zu einer Stimmrechtsquote von 47 % kann sohin dem Pflichtangebot aufgrund von „Creeping-in“-Sachverhalten ausgewichen werden. Bei einem weiteren Erwerb in Höhe von zumindest 2 % innerhalb eines Jahres wäre der „Creeping-in“-Tatbestand verwirklicht. Durch Zukäufe in den folgenden Ein-Jahres-Zeiträumen, die jeweils weniger als 2 % der Stimmrechte umfassen, kann dann der Erwerber die 50 %-Grenze in etwa eineinhalb Jahren erreichen. Danach sind auch Paketzukäufe ohne Sanktion des ÜbG möglich. Somit wird durch diesen Ausnahmetatbestand die Möglichkeit eröffnet, die Angebotspflicht durch ein solches freiwilliges Teilangebot zu durchbrechen.[22]

 

Abweichend zu § 1 2. ÜbV stellt der Ausnahmetatbestand des § 3 leg cit ausdrücklich auch auf gemeinsam mit dem Erwerber vorgehende Rechtsträger ab. Wie oben gezeigt werden konnte, kann durch gemeinsames Vorgehen „Creeping-in“ iSd § 1 leg cit nicht ausgelöst werden.[23] Diese Unterscheidung ist durchaus systemkonform. Denn der Ausnahmetatbestand in § 3 leg cit erfasst gleichsam gewöhnliche freiwillige öffentliche Angebote, wie sie das ÜbG in seinem 2. Teil für den Erwerb einer kontrollierenden Beteiligung anführt. Davon zu Unterscheiden ist das Pflichtangebot gem § 1 2. ÜbV. Dieses fügt dem österreichischen Übernahmerecht einen völlig neuen Tatbestand hinzu, auf den die Bestimmungen des ÜbG nur bedingt anwendbar sind.

 

Zur Möglichkeit der ÜbK, dennoch ein Pflichtangebot anzuordnen oder das Abstandnehmen vom Pflichtangebot an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, siehe sogleich.

 

 

3.4.      Auflagen und Bedingungen der Übernahmekommission

 

Im Rahmen der Tatbestände, bei denen allgemein eine Anzeigepflicht nach § 25 ÜbG ausreicht, kann die Übernahmekommission dennoch die Stellung eines Pflichtangebotes an die Beteiligungspapierinhaber der Zielgesellschaft anordnen (Abs 2 1. HS leg cit). Die ÜbK kann diese Entscheidung auch erst nach einem gewissen Beobachtungszeitraum treffen und ein Absehen vom Pflichtangebot von Auflagen und Bedingungen abhängig machen. Es liegt demnach im Ermessen der ÜbK, ob sie im Einzelfall eine Gefährdung der Vermögensinteressen der Anteilsinhaber annimmt. Dem an rascher Klärung interessierten Bieter steht es auch frei, die Entscheidung über diese Frage bei der ÜbK zu beantragen, welche dann innerhalb eines Monats darüber zu befinden hat. Der Entscheidung kommt allerdings keine erweiterte Rechtskraftwirkung zu, die übrigen Parteien sind an diesem Verfahren nicht beteiligt.[24] Daraus folgt, dass die Parteien weiterhin die Durchführung eines Verfahrens darüber beantragen können, ob ein Pflichtangebot zu Unrecht nicht angeordnet wurde (§ 33 Abs 1 Z 2 ÜbG).[25]

 

Wenn nun durch § 3 2. ÜbV ein neuer Tatbestand eingeführt wird, dessen Erfüllung in Zuge eines „Creeping-in“ nicht, wie § 1 2. ÜbV iVm § 22 Abs 1 ÜbG vorsieht, zu einem Pflichtangebot führen muss, sondern eine Mitteilung an die ÜbK ausreichen lässt, so stellt sich die Frage der Einordnung unter § 25 Abs 2 ÜbG. Kann die ÜbK auch in einem solchen Fall ein Pflichtangebot anordnen bzw ein Absehen von Auflagen und Bedingungen abhängig machen? Richtigerweise kann Abs 2 leg cit, der lediglich auf „die Fälle“ des Abs 1 leg cit verweist, nur so zu verstehen sein, dass er sich auch auf die künftig durch Verordnung noch zu bestimmenden Fälle bezieht und nicht bloß die Z 1 bis 4 leg cit erfasst. Dem entspricht auch der Zweck, im Einzelfall einer Gefährdung des Vermögens der Beteiligungspapierinhaber entgegenzuwirken.[26]

 

 

3.5.      „Opting-out“

 

Die Zielgesellschaft kann in ihre Satzung aufnehmen, dass ein Pflichtangebot hinsichtlich erst zu begebender Vorzugsaktien, Wandelschuldverschreibungen, Genussscheine und Optionen nicht besteht (§ 27 Abs 1 Z 3 ÜbG). Eine solche Möglichkeit wird als „partielles Opting-out“ bezeichnet.[27] Solche Beschlüsse sind von der Hauptversammlung mit Dreiviertelmehrheit zu treffen, wobei jedoch in der Satzung ein abweichender Mehrheitsanteil am Grundkapital festgelegt werden kann (Abs 2 leg cit).  Obwohl nach dem Wortlaut nicht erfasst, sollen auch Partizipationsscheine, Optionsschuldverschreibungen und Gewinnschuldverschreibungen Gegenstand eines partiellen „Opting-out“ sein können, denn es lassen sich keine sachlichen Gründe finden, die eine solche Einschränkung rechtfertigen würden.[28] Dafür spricht insbesondere das Naheverhältnis dieser Wertpapiere untereinander und zu Aktien, so dass sie alle auch unter den Beteiligungspapierbegriff des ÜbG fallen.[29]

 

 

4.    Umgehung der Angebotspflicht

 

Der Bieter kann versucht sein, durch Setzen bestimmter Handlungen seiner Verpflichtung zur Stellung eines Angebotes zu entgehen. Die rechtliche Beurteilung eines zur Umgehung geschlossenen Geschäftes kann nach der Lehre vom Umgehungsgeschäft[30] zum einen die Unzulässigkeit des geschlossenen Geschäftes ergeben, dann spricht man von einem „unzulässigen Umgehungsgeschäft“. Ergibt die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes aber die Zulässigkeit der Umgehung, kann von einem „zulässigen Umweggeschäft“ gesprochen werden. Die Umgehungseignung eines Geschäftes soll sich aus rein objektiven Kriterien ergeben, wobei eine Würdigung des Einzelfalles vorzunehmen ist. Dies bedeutet auch, dass ein vorsätzliches oder bloß fahrlässiges Verhalten des Bieters nicht relevant ist. Kann eine Handlung durch Auslegung oder Analogie unter Würdigung der ratio legis noch in den Anwendungsbereich der Angebotspflicht gelegt werden, hat der Bieter sein Pflichtangebot nach den Grundsätzen dieses Kapitels in Form der Angebotsunterlage den übrigen Beteiligungspapierinhabern offenzulegen. Zu den einzelnen Umgehungsmöglichkeiten wurde schon im Kapitel „Hinzuerwerb – Der Erwerb von Aktien“ Stellung genommen. Dabei konnte gezeigt