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2.    Ausgestaltung des Pflichtangebotes

 

Auf Pflichtangebote sind auch die Bestimmungen für freiwillige Übernahmeangebote (2. Teil des ÜbG) anzuwenden, soweit im 3. Teil des ÜbG nichts anderes bestimmt wird (vgl § 22 Abs 7 ÜbG). Teilweise enthalten schon die Bestimmungen des 2. Teiles Sonderregelungen für Pflichtangebote. Im Folgenden wird auf die Ausgestaltung des Pflichtangebotes näher eingegangen, Unterschiede zu freiwilligen Angeboten werden aufgezeigt.

 

 

2.1.    Barangebot und Frist

 

Gemäß § 22 Abs 8 ÜbG hat das Pflichtangebot auf Erwerb durch Kauf gegen Barzahlung einer bestimmten, spätestens zehn Börsetage[1] nach der unbedingten Verbindlichkeit des Angebotes zu entrichtenden Geldsumme zu lauten. Dem Erfordernis der Barzahlung wird nun genüge getan, wenn die Gegenleistung in einem zum Zahlungszeitpunkt in Österreich gültigen gesetzlichen Zahlungsmittel geleistet wird. Eine ausländische Währung soll nicht zulässig sein, weil so den Adressaten des Angebotes ein Fremdwährungsgeschäft aufgedrängt würde.[2] Die Geldsumme muss hinreichend bestimmt sein, so dass schon nach allgemeinen Grundsätzen bloße Bestimmbarkeit nicht ausreichend sein kann. Die Bestimmung darf keinem Dritten überlassen werden. Die Höhe der Geldleistung darf auch nicht von Umständen abhängen, die nach der Veröffentlichung des Pflichtangebotes eintreten, wie etwa Wechselkurs- oder Wertpapierkursentwicklung. Für freiwillige Angebote besagt schon § 3 Z 2 ÜbG, dass die Angebotsadressaten über genügend Zeit und hinreichende Informationen verfügen müssen, um in voller Kenntnis der Sachlage entscheiden zu können. Dies wird wohl auch eine Bestimmtheit freiwilliger Barangebote voraussetzen.[3]

 

Die Gegenleistung ist im Angebot als spätestens zehn Börsetage nach seiner „unbedingten Verbindlichkeit“ zahlbar zu stellen, wobei darunter der Ablauf der Annahmefrist gemeint ist und nicht die Veröffentlichung des Ergebnisses gem § 19 Abs 2 ÜbG. Gem § 19 Abs 3 leg cit verlängert sich allerdings die Angebotsfrist für diejenigen Beteiligungspapierinhaber, die bisher das Angebot nicht angenommen haben, um zehn Börsetage ab Bekanntgabe des Ergebnisses.[4] Deshalb sieht auch § 22 Abs 8 3. Satz leg cit vor, dass diese Anteilsinhaber Anspruch auf Barzahlung spätestens zehn Börsetage nach Ablauf der Nachfrist haben. Huber/Löber[5] sehen darin einen Hinweis, dass die Veröffentlichungsbestimmung bloß deklarativen Charakter hat. Bei freiwilligen öffentlichen Angeboten ist der Bieter hinsichtlich der Frist für die Erbringung der Gegenleistung nicht beschränkt.

 

 

2.2.      Tauschangebot

 

Der Bieter hat gem § 22 Abs 8 ÜbG die Möglichkeit, neben der Zahlung einer bestimmten Geldsumme auch den Tausch in andere Wertpapiere anzubieten. Der Bieter kann den Aktionären also ein Wahlrecht einräumen. Hiezu muss er gem § 7 Z 10 ÜbG in die Angebotsunterlage Angaben nach § 7 KMG und §§ 74 ff BörseG aufnehmen. Zur Angebotsunterlage siehe unten. Als wahlweise angebotene Wertpapiere kommen etwa Schuldverschreibungen oder aus einer Kapitalerhöhung gegen Gewährung von Sacheinlagen stammende Aktien des Bieters in Frage.[6] Außerdem kann der Bieter ein reines Barangebot mit einem gemischten, teils auf Bargeld, teils auf Wertpapiere gerichteten Angebot verbinden.[7]

 

Anders als nach dem englischen Regelungsvorbild sieht das ÜbG jedoch vor, dass immer ein Barangebot (neben einer etwaigen „Papieralternative“) vorliegen muss.[8] Der Bieter kann die Akzeptanz des alternativen Tauschangebotes erhöhen, indem er es im Vergleich zum Barangebot attraktiver ausgestaltet. Auffällig ist, dass der Gesetzgeber für den Fall, dass der Bieter ein alternatives Tauschangebot stellt, keine zwingende Frist vorgeschrieben hat.[9] Da die Beteiligungspapierinhaber es selbst in der Hand haben, auch das Barangebot anzunehmen, soll es trotz des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht notwendig sein, hier eine entsprechende zehntägige Frist anzunehmen. Eine teleologische Erweiterung der zwingenden Frist für die Bezahlung der Gegenleistung aufgrund eines Barangebotes auch auf Tauschangebote ist somit nicht zulässig.[10]

 

Freiwillige öffentliche Angebote können auch ausschließlich Wertpapiere als Gegenleistung vorsehen, ein verpflichtendes alternatives Barangebot ist nicht zwingend vorgeschrieben. § 22 Abs 8 ÜbG bildet insoweit eine lex specialis.

 

 

2.3.      Finanzierbarkeit

 

Nun besagt § 22 Abs 9 ÜbG, dass der Erwerb von Aktien, der eine Verpflichtung zum Angebot auslösen würde, unzulässig ist, wenn der Erwerber bei sorgfältiger Prüfung nicht überzeugt ist, dass ihm die zur vollständigen Erfüllung seiner Verpflichtung notwendigen Mittel rechtzeitig zur Verfügung stehen. Gemäß den Erläuterungen wird damit lediglich der Grundsatz des § 4 Z 1 ÜbG für freiwillige öffentliche Angebote in abgewandelter Form wiederholt, wonach ein Übernahmeangebot nur gestellt werden darf, wenn der Bieter nach sorgfältiger Prüfung überzeugt ist, dass ihm die zur vollständigen Erfüllung notwendigen Mittel rechtzeitig zur Verfügung stehen werden.[11] Auch ein vorgelagerter Anteilserwerb, welcher gem § 22 ÜbG oder § 1 2. ÜbV ein Pflichtangebot auslösen würde, darf demzufolge nur bei Finanzierbarkeit des Angebotes erfolgen. Da § 22 Abs 9 ÜbG nur vom Erwerb von Aktien spricht, sollen andere Fälle der Kontrollerlangung ohne Aktienerwerb nicht unmittelbar erfasst sein, allerdings sei eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift geboten.[12] Dies kann für den Ausbau einer schon bestehenden kontrollierenden Beteiligung iSd 2. ÜbV freilich dahingestellt bleiben, da diese ausdrücklich nur auf den Erwerb von Aktien abstellt.

 

 

2.3.1.   Rechtsfolgen mangelnder Finanzierbarkeit

 

Ein Pflichtangebot, dem es an der nötigen Finanzierung fehlt, ist unzulässig. Besondere Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift werden durch § 22 Abs 9 ÜbG allerdings nicht angeordnet. Als Sanktionierung von Verstößen gegen Vorschriften des 2. Teiles des ÜbG sieht nun § 34 Abs 1 Z 1 ÜbG das Ruhen der Stimmrechte vor.[13] Hinsichtlich des 3. Teiles führt Z 2 leg cit nur den Verstoß gegen die Stellung eines Pflichtangebotes nach §§ 22 bis 25 ÜbG schlechthin und gegen die Mitteilungspflicht nach § 25 Abs 1 leg cit an. § 34 Abs 5 leg cit wiederum enthält eine taxative Aufzählung schwerer Verstöße, die keinen Hinweis auf die Finanzierbarkeit finden lässt.

 

Huber/Löber[14] sehen nun in § 22 Abs 9 ÜbG nur eine Präzisierung des Grundsatzes von § 4 Z 1 ÜbG, so dass eine Verletzung dieser Vorschrift ex lege das Ruhen der Stimmrechte nach sich zieht. Nach aA[15] ergebe sich ein Ruhen der Stimmrechte direkt aus § 34 Abs 1 Z 2 ÜbG, da ein Anteilserwerber, der eine Kontrollbeteiligung erlangt aber letztlich ein Vollangebot nicht finanzieren kann, seiner Angebotspflicht gem § 22 Abs 1 ÜbG nicht nachkommen könne, also gegen diese Anordnung verstoßen würde. Diese Sichtweise verkennt jedoch mE, dass hier nicht von einem Verstoß gegen die Angebotspflicht gesprochen werden kann, weil § 22 Abs 9 ÜbG ein Angebot ja gerade verbietet. Der an sich zur Offertstellung verpflichtete Aktionär (infolge Kontrollerlangung oder Kontrollausbaues) kann ja nicht gezwungen sein, gleichsam ein unzulässiges Pflichtangebot abzugeben. Es bleibt sohin nur der – zulässige - Rückgriff auf § 4 Abs 1 ÜbG.

 

Neben dem Ruhen der Stimmrechte kommt auch eine allgemeine zivilrechtliche Nichtigkeit des Anteilserwerbes wegen Gesetzwidrigkeit gem § 879 Abs 1 ABGB mit Rückabwicklung nach dem allgemeinen Bereicherungsrecht in Frage. Für Huber/Löber[16] bildet jedoch § 34 Abs 1 Z 1 ÜbG eine lex specialis gegenüber § 879 Abs 1 ABGB. Außerdem spreche der Normzweck gegen die Nichtigkeitsfolge, denn durch den damit verbundenen Entfall der Angebotsfrist erhielte der die Kontrollbeteiligung Erreichende die Einwendung, dass er die Kontrolle nicht erworben hat, weil das Angebot unfinanzierbar gewesen wäre. Dasselbe gilt dann für den Bieter, der seine Kontrolle iSd „Creeping-in“ weiter ausbaut. Ihm würde der Einwand möglich, er habe seine Beteiligung nicht ausgebaut, weil das Angebot nicht hätte finanziert werden können. Den Autoren folgend muss auch eine bloß relative Nichtigkeit abgelehnt werden, da hier zwar dem Bieter der Einwand verwehrt bliebe, aber nicht den übrigen Aktionären als Veräußerer, so dass auch ein Zusammenwirken zwischen ihnen und dem Bieter nicht auszuschließen wäre und die Sanktionen des ÜbG ins Leere laufen würden. Es bleibt daher § 34 Abs 1 Z 1 ÜbG als geeignete Norm für die Fälle des unzulässigen Erwerbes nach § 22 Abs 9 leg cit. Das Ruhen der Stimmrechte entfällt erst durch die konstitutive Feststellung der ÜbK nach § 34 Abs 6 leg cit, dass die kontrollierende Beteiligung bzw die durch „Creeping-in“ hinzuerworbenen Aktien wieder abgegeben wurden.

 

 

2.4.      Bedingungsfeindlichkeit

 

Das Angebot darf nicht bedingt sein, es sei denn, dass die Bedingung gesetzlich geboten ist (§ 22 Abs 10 ÜbG). Damit erweist sich diese Bestimmung zur vergleichbaren allgemeinen Regelung bei freiwilligen öffentlichen Angeboten (§ 8 ÜbG) als wesentlich strenger. § 8 leg cit erlaubt einen Rücktrittvorbehalt, der beim Pflichtangebot zur Gänze ausgeschlossen ist, sowie Bedingungen – beide müssen jedoch sachlich gerechtfertigt sein bzw darf der Bedingungseintritt oder die Geltendmachung des Rücktrittsrechtes nicht ausschließlich vom Ermessen des Bieters abhängen. Beim Pflichtangebot zulässig sind nur gesetzlich vorbehaltene Bedingungen, wie etwa die Erteilung einer kartellgerichtlichen Genehmigung.[17] Hierher gehören auch ausländergrundverkehrsbehördliche Genehmigungen, Nichtuntersagungen oder Bewilligungen nach §§ 20 f BWG sowie Nichtuntersagungen nach § 11a VAG. Als nicht gesetzlich geboten gelten Bedingungen, die sich auf Genehmigungen durch gesellschaftsrechtliche Organe des Bieters oder auf die Finanzierung des Angebotes beziehen.[18] Umso mehr sind diese Bedingungen auch bei freiwilligen Angeboten erlaubt. Schließlich gilt, dass die Bedingungen grundsätzlich innerhalb der Annahmefrist eintreten müssen, außer ihre Beschaffenheit rechtfertigt sachlich ein Überschreiten (zB bei Genehmigungen).[19]

 

Die restriktive Regelung des § 22 Abs 10 ÜbG soll sich nur auf das Barangebot beziehen, hinsichtlich alternativer Tauschangebote in Wertpapiere des Bieters im Rahmen des Pflichtangebotes müsse die allgemeine Bestimmung des § 8 leg cit gelten.[20] Nach einer anderen Ansicht[21] hätte dies aber zur Folge, dass im Falle eines alternativen, aber bedingten Tauschangebotes ein Veräußerer auf seinen Anteilen an der Zielgesellschaft sitzenbliebe, wenn er anstelle des Barangebotes nun das Papierangebot angenommen hätte und die Bedingung nicht eingetreten wäre, inzwischen aber die Frist für das Barangebot abgelaufen ist. Deshalb soll der Wegfall des Tauschangebotes zum Wiederaufleben des Barangebotes führen, weil dem Anteilsinhaber sonst die Möglichkeit genommen wäre, die zwingend vorgeschriebene Baralternative anzunehmen. Für ein solches Aufleben des Angebotes lassen sich aber im Gesetz keine Anhaltspunkte finden. Diese Konstruktion ist mE auch nicht notwendig, da sich entgegen obiger Meinungen § 22 Abs 10 ÜbG auch auf Tauschangebote anwenden lässt. Diese bilden nämlich gem § 22 Abs 8 ÜbG selbst einen Gegenstand des Pflichtangebotes, im Unterschied zum Barangebot dürfen sie nur nicht für sich allein abgegeben werden. Abs 9 leg cit bezieht sich seinem klaren Wortlaut nach auf Pflichtangebote und unterscheidet eben nicht zwischen Bar- und Tauschangebot. Sohin hat der Bieter auch hinsichtlich von alternativen Wertpapierangeboten die strenge Bedingungsfreiheit zu beachten.

 

 

2.5.      Annahmefrist und Veröffentlichung des Ergebnisses

 

Sowohl für freiwillige öffentliche Angebote als auch für Pflichtangebote bestimmt sich die Frist für die Annahme des Angebotes durch die übrigen Inhaber von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft nach § 19 ÜbG iVm §§ 13 bis 17 1. ÜbV. Die Annahmefristen aller Angebote müssen spätestens 50 Börsetage nach Beginn der Frist zur Annahme des (ersten) Angebotes enden.[22] Die ÜbK hat die Möglichkeit, diese Frist zu verkürzen, um eine ungebührliche Behinderung der Zielgesellschaft zu vermeiden. Sie hat die Interessen von Zielgesellschaft und Bieter abzuwägen. Allerdings bedarf eine Verkürzung auf unter 30 Börsetage der Zustimmung des Bieters. Bei Vorliegen konkurrierender oder verbesserter Angebote kann die ÜbK eine angemessene Fristverlängerung aussprechen, muss jedoch den Grundsatz der raschen Verfahrensdurchführung beachten. Die Annahmefrist für das (ursprüngliche) Angebot darf nicht weniger als 20 Börsetage betragen. Die ÜbK hat in einer Stellungnahme[23] die Auffassung vertreten, dass die Angaben zur Annahmefrist in der Angebotsunterlage datumsmäßig zu bestimmen sind. Den Anlegern soll nicht zugemutet werden, sich zu erkundigen, an welchen Tagen das Handelssystem der Wiener Börse für Geschäftsabschlüsse für Verfügung steht.

 

Gem § 19 Abs 2 ÜbG ist der Bieter verpflichtet, das „Ergebnis“ seines Übernahmeangebotes unverzüglich zu veröffentlichen. Es sind jedenfalls Anzahl und Prozentsatz der offerierten Beteiligungspapiere, für die Annahmen vorliegen, anzugeben sowie Anzahl und Prozentsatz der Beteiligungspapiere, die vor Beginn der Angebotsfrist schon in den Händen des Bieters waren. Außerdem muss der Anteil der erworbenen Beteiligungspapiere am Gesamtkapital veröffentlicht werden.[24] Gehen Rechtsträger gemeinsam im Sinne von § 23 ÜbG vor, so müssen diese Informationen für jeden einzelnen Rechtsträger getrennt, aber in einer einheitlichen Veröffentlichung offengelegt werden. Unverzüglich veröffentlicht ist das Ergebnis, wenn es an dem auf das Ende der Angebotsfrist folgenden Börsetag mitgeteilt wird.[25] Jedenfalls hat die Veröffentlichung ohne schuldhaftes Zögern des Bieters zu erfolgen.[26]

 

Interessant ist, dass § 19 Abs 3 ÜbG für jene Inhaber von Beteiligungspapieren, die das Angebot (noch) nicht angenommen haben, die Angebotsfrist um zehn Börsetage ab Bekanntgabe des Ergebnisses verlängert. Dies gilt ex lege beim Pflichtangebot gem § 22 Abs 1 ÜbG wie auch beim sogenannten antizipatorischen Pflichtangebot gem Abs 11 leg cit[27]. Für freiwillige öffentliche Angebote ist diese Rechtsfolge möglich, wenn der Bieter das Angebot vom Erreichen einer bestimmten Mindestzahl von Beteiligungspapieren abhängig gemacht hat und diese Voraussetzung erfüllt wurde. Dies hat den Zweck, bisher zögernden Anteilsinhabern die Gelegenheit zu geben, auf den Ausgang eines Übernahmeverfahrens noch zu reagieren und anhand des Verlaufes eine Entscheidung über den weiteren Verbleib in der Zielgesellschaft zu treffen. Auf diese Rechtsfolgen ist im übrigen in der Ergebnisveröffentlichung gem Abs 2 leg cit hinzuweisen.[28]

 

 

2.6.      Preis des Pflichtangebotes

 

Anders als beim freiwilligen öffentlichen Angebot hat nun das Pflichtangebot stets ein Barangebot zu umfassen, zu dem nur wahlweise ein Tauschangebot in Wertpapiere des Bieters hinzutreten kann. § 26 ÜbG regelt den anzubietenden Mindestpreis. Danach sind bei der Preisberechnung des Pflichtangebotes zwei Untergrenzen zu beachten. Einmal muss die Gegenleistung zumindest dem durchschnittlichen Börsenkurs des jeweiligen Beteiligungspapieres während der letzten sechs Monate entsprechen. Der Preis des Pflichtangebotes hat sich zweitens an der höchsten vom Bieter in den letzten zwölf Monaten gewährten Gegenleistung zu orientieren. Er darf die höchste vom Bieter gewährte Gegenleistung um maximal 15 % unterschreiten. Die erste Preisuntergrenze soll vor allem beim sukzessiven Kontrollerwerb an einer Publikumsgesellschaft über die Börse eingreifen, während das zweite Kriterium auf den Paketerwerb von einem oder mehreren Großaktionären abzielt. Dieses bildet angesichts der Eigentümerstruktur der österreichischen börsenotierten Aktiengesellschaft den in der Praxis bedeutsameren Fall.[29]

 

Zur Vermeidung einer Umgehung dieser Preisberechnungsvorschriften werden auch Termingeschäfte und vom Bieter gehaltene call-Optionen sowie von ihm angenommene put-Optionen bei der Festlegung des Mindestpreises herangezogen (§ 26 Abs 1 letzter Satz ÜbG). Probleme bei der Berechnung können in der Praxis insbesondere bei Garantien des Veräußerers oder sonstigen Nebenabreden, die oftmals vertraulich vereinbart werden, entstehen. Für den Fall, dass das Pflichtangebot andere Beteiligungspapiere als Stammaktien betrifft und der Bieter innerhalb von zwölf Monaten Stammaktien erworben hat, muss der Preis für die anderen Wertpapiere zusätzlich zur doppelten Preisuntergrenze in einem angemessenen Verhältnis zu der für die Stammaktien gewährten Gegenleistung stehen (§ 26 Abs 2 ÜbG). 

 

§ 26 Abs 3 ÜbG zeigt Fälle auf, in denen nicht ausschließlich der Börsekurs und die höchste gewährte Gegenleistung den Preis bestimmen, sondern in denen ein Rückgriff auf den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung nötig ist. Z 3 leg cit erfasst den mittelbaren Anteilserwerb. Hält der Rechtsträger, dessen Anteile erworben werden, außer der Beteiligung an der Zielgesellschaft noch andere vermögenswerte Vorteile oder hat er Schulden, kann der Kaufpreis für seine Anteile nicht mehr unmittelbar herangezogen werden. Auch besondere Geschäftsvorfälle, durch die sich der Unternehmenswert wesentlich verändert hat, oder eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse (wie etwa ein Kurssturz an der Börse) rechtfertigen ein Abgehen vom höchsten Preis der letzten zwölf Monate.

 

Der Preis des Pflichtangebotes war schon im Gesetzgebungsverfahren umstritten. Der festgelegte Abschlag von bis zu 15 % vom Paketpreis stellt wohl eine im Interesse heimischer Großaktionäre gemachte Konzession dar.[30] Er steht in einem Spannungsverhältnis zu dem das Übernahmerecht und Aktienrecht durchziehenden Gleichbehandlungsprinzip bzw zum Schutz der Minderheitsaktionäre.[31] Der City Code[32] kennt einen solchen Abschlag nicht. Er verlangt die vollständige Gleichbehandlung der Minderheitsaktionäre.

 

§ 26 Abs 6 ÜbG enthält eine Verordnungsermächtigung zur Erlassung näherer Bestimmungen über die Ermittlung des Mindestpreises des Pflichtangebotes. Bisher hat die ÜbK von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht. Dies war wohl angesichts der detaillierten Vorschriften des § 26 leg cit bis jetzt nicht notwendig. Der Bieter wird schließlich durch § 7 Z 4 ÜbG verpflichtet, die Grundlagen der Berechnung des Angebotspreises in die Angebotsunterlage aufzunehmen. Es ist Aufgabe der ÜbK sicherzustellen, dass in dieser keine unrichtigen oder irreführenden Informationen enthalten sind.

 

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