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C.      Andere öffentliche Angebote

 

Übernahmeangebote sind öffentliche Angebote an die Inhaber von Beteiligungspapieren einer Aktiengesellschaft zum Erwerb eines Teiles oder aller Beteiligungspapiere gegen Barzahlung oder im Austausch gegen andere Wertpapiere (§ 1 Z 1 ÜbG). Neben den schon behandelten Pflichtangeboten gehören hierher noch freiwillige öffentliche Angebote. Teilangebote sind bei diesen also im Gegensatz zum Pflichtangebot zulässig (vgl § 22 Abs 1 ÜbG). Die freiwilligen öffentlichen Angebote lassen sich in einfache Angebote und freiwillige Übernahmeangebote einteilen.[1] Letztere können zur Angebotspflicht führen.

 

Wann ein Angebot öffentlich ist, wird vom ÜbG bewusst nicht näher definiert.[2] Dadurch soll der Umgehung übernahmerechtlicher Pflichten entgegengewirkt werden. Nach den Erläuterungen[3] sollen acht Kriterien zu beachten sein, welche auf die Praxis der US-amerikanischen Security and Exchange Commission zurückgehen. Diese Kriterien müssen nicht kumulativ vorliegen, sondern sollen als bewegliches System verstanden werden.[4] Sie lassen sich auf drei materielle Elemente zurückführen: Gefahr der materiellen Ungleichbehandlung der Beteiligungspapierinhaber, Anzahl der unmittelbaren Angebotsadressaten und Streuung der Information über das Angebot.[5] Angesichts der Aktionärsstruktur der heimischen börsenotierten Gesellschaften könnte ein öffentliches Angebot schon dann vorliegen, wenn ein Bieter gezielt und ohne Zeitungsanzeigen die ihm schon bekannten institutionellen Anleger anspricht. Eine Mehrzahl von abgestimmten privat verhandelten Angeboten kann ein öffentliches Angebot bilden. Im Zweifelsfall soll das Vorgehen des Bieters anhand der übernahmerechtlichen Grundsätze (besonders anhand des Gleichbehandlungsgrundsatzes) beurteilt und im Zweifel ein öffentliches Angebot angenommen werden.

 

 

1.    Einfaches öffentliches Angebot

 

Das einfache öffentliche Angebot ist kein Übernahmeangebot im eigentlichen Sinn, denn es ist gerade nicht auf eine Übernahme der Kontrolle an der Zielgesellschaft gerichtet. § 1 Z 1 ÜbG definiert allerdings ein Übernahmeangebot als ein öffentliches, auf den Erwerb eines Teiles oder aller Beteiligungspapiere gerichtetes Angebot an ihre Inhaber. In diesem Sinne stellt auch das einfache öffentliche Angebot ein Übernahmeangebot dar. Der Bieter verfügt über keine kontrollierende Beteiligung und will auch weiterhin keine erlangen, oder er will nur eine bestehende Kontrollposition ausbauen. Typischer Fall ist der Erwerb eines geringen Aktienpaketes (zB 10 oder 15 %), um sich in ein Unternehmen einzukaufen (Einstiegsangebot). Zum anderen kann durch ein solches Angebot ein Mehrheitspaket über eine strategische Schwelle (zB auf 76 % oder über 90 %) gehoben werden, um etwa eine Umstrukturierung einfacher durchführen zu können.[6] Solange die 50 %-Schwelle noch nicht überschritten wurde, muss sich das Angebot freilich auf weniger als 2 % der Stimmrechte innerhalb eines Jahres beziehen, wenn der Bieter schon über eine Kontrollbeteiligung verfügt, da sonst ein Pflichtangebot wegen „Creeping-in“ abzugeben ist.

 

Beim einfachen öffentlichen Angebot ist ein Teilangebot möglich. Es kann sich auf eine beliebige Zahl von Beteiligungspapieren beziehen (solange es dadurch zu keinem Kontrollerwerb kommt). Der erwerbswillige Aktionär ist nicht zur Abgabe eines öffentlichen Angebotes verpflichtet. Er kann natürlich versuchen, seine Ziele durch nicht-öffentliche Angebote zu erreichen. Die Grenze bleibt die Erfüllung eines der Tatbestände, die zum Pflichtangebot führen (Kontrollerlangung oder Kontrollausbau iSd 2. ÜbV) oder führen können (§ 22 Abs 11 ÜbG – antizipatorisches Pflichtangebot). Auch die Beurteilung seines Angebotes hinsichtlich dessen Eigenschaft als „(nicht-)öffentlich“ ist entscheidend.

 

 

1.1.      Eigene Aktien und einfaches öffentliches Angebot

 

Das Verfahren für einfache öffentliche Angebote wird im 2. Teil des Übernahmegesetzes festgelegt. Kalss/Zollner[7] gehen, wie gezeigt, von zwei Fallkonstellationen aus: Einerseits vom Erwerb eines geringen Aktienpaketes, welcher nicht zur Kontrolle der Zielgesellschaft führen soll (Einstiegsangebot), andererseits vom Erwerb zum Ausbau eines Mehrheitspaketes, um es über eine strategische Schwelle zu heben (Konzernausbauangebot). Die Zielgesellschaft ist Teil des Bieterkonzernes und meist wirtschaftlich abhängig – also liegt gerade kein Einstieg vor wie im ersten Fall. Das Ausbauangebot kann allerdings ein Pflichtangebot erforderlich machen, wenn ein „Creeping-in“ vorliegt – also zumindest 2 % der Stimmrechte innerhalb eines Jahres bis zur 50 %-Schwelle erworben werden und der Kernaktionär über eine Kontrollbeteiligung verfügt. Beim hier untersuchten Konzernausbauangebot sind allerdings meist Schwellen von über 75 % oder 90 % interessant.

 

Beim Einstiegsangebot würde eine Einbeziehung eigener Aktien der Zielgesellschaft eine De-Investitionsmöglichkeit eröffnen. Der Beteiligungspapierbegriff des § 1 Z 4 ÜbG schließt eigene Aktien mit ein. Es sollen aber die Gleichbehandlung der Aktionäre und die Neutralität der Verwaltungsorgane der AG sichergestellt bleiben.[8] Es darf deshalb der Bieter eines freiwilligen Angebotes nicht von vornherein einziger Begünstigter des Wiederverkaufes sein. Anderes gilt nur, wenn die Hauptversammlung den Vorstand diesbezüglich ermächtigt hat. Denn das gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (§ 47a AktG) muss auch für den Erwerb und die Veräußerung eigener Aktien gelten.[9] Der Verkauf eigener Aktien ist daher grundsätzlich (außer durch besagte Ermächtigung) nur durch öffentliches Angebot zulässig.

 

Wie die Autoren aufzeigen, kann die Zielgesellschaft freilich auch aus anderen Gründen vom Verkauf eigener Aktien Abstand nehmen, weil sie etwa vertraglich dazu (zB zur Bedienung von Optionen) verpflichtet ist.[10] Der Bieter kann jedoch dann einziger Erwerber sein, wenn öffentliches Angebot der eigenen Aktien und einfaches öffentliches Übernahmeangebot zusammenfallen und sich kein anderer Aktionär zum Erwerb bereitfindet. Zum Konflikt mit dem Neutralitätsgebot kann es kommen, wenn etwa die Offerte überzeichnet ist. § 20 ÜbG sieht für diese Fälle eine Pro-rata-Zuteilung vor[11], wobei die Zielgesellschaft grundsätzlich miteingeschlossen ist. Da der Vorstand sowohl die Interessen der Aktionäre wie auch das Unternehmenswohl zu beachten hat, ist eine strenge Interessenabwägung nötig.

 

Die zweite Konstellation eines einfachen öffentlichen Angebotes, das Konzernausbauangebot, ist rechtlich gleich gelagert – sofern der Ausbau nicht wegen eines „Creeping-in“ zum Pflichtangebot führt[12] – aber wirtschaftlich gesehen völlig verschieden. Der Vorstand der Zielgesellschaft ist ganz oder teilweise mit dem der Bietergesellschaft ident, die Zielgesellschaft ist eine Tochtergesellschaft des Bieters. Im Normalfall wird der Bieter seine schon vorhandene Kontrollbeteiligung durch einen „negotiated purchase“, nicht durch öffentliches Angebot erreichen. Aus ökonomischer Sicht kommt es zu einer rein formalrechtlichen Verschiebung der Anteile innerhalb des Konzerns. Wird ein öffentliches Angebot gestellt, so sind auf jeden Fall dieselben Maßstäbe wie beim Einstiegsangebot anzulegen (Gleichbehandlung, Neutralität des Vorstandes). Wie Kalss/Zollner[13] aufzeigen, steht das übernahmerechtliche Gleichbehandlungsgebot einer Einengung des Adressantenkreises des öffentlichen Angebotes, wodurch die Zielgesellschaft gar nicht Adressat werden soll, nicht entgegen (etwa um Interessenkollisionen von vornherein zu vermeiden). Denn der Bieter ist bei Strukturierung des Angebotes nach Maßgabe des § 22 Abs 1 ÜbG (Pflichtangebot) grundsätzlich frei.[14]

 

 

1.2.            Erwerb eigener Aktien durch Dritte

 

In einem solchen Fall fehlt wieder die Doppelstellung der Zielgesellschaft während des Übernahmeverfahrens, weil die Aktien im Besitz eines anderen Rechtssubjektes sind, wirtschaftlich aber der Zielgesellschaft zuzurechnen sind. Nach Kalss/Zollner[15] folgt aus einfachem Größenschluss, dass ein verbundenes Unternehmen oder der Treuhänder die eigenen Aktien veräußern kann. Dabei unterliegen die Verwaltungsorgane des Tochterunternehmens oder des Treuhänders denselben Beschränkungen wie jene der Zielgesellschaft. Bezüglich Gleichbehandlung und Neutralität gilt das bereits oben beim Pflichtangebot Gesagte. Eine Umgehung durch Auslagerung der eignen Anteile auf eine Konzerntochter oder auf einen Treuhänder ist sohin nicht möglich. Da rechtlich zwischen Einstiegsangebot und Konzernausbauangebot kein Unterschied besteht, gelten für beide Varianten auch beim Erwerb durch Dritte dieselben Rechtsfolgen.

 

 

2.    Freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot

 

Das freiwillige öffentliche Angebot kann auch als freiwilliges Vollangebot bezeichnet werden, denn es wird eingesetzt, um die Kontrollmehrheit zu erreichen.[16] In diesem Fall handelt es sich um ein Totalangebot, denn das öffentliche Übernahmeangebot ist dann zugleich antizipatorisches Pflichtangebot iSd § 22 Abs 11 ÜbG.[17] Dies ist ein sogenanntes „freiwillig startendes“[18] oder „freiwillig ausgelöstes“[19] Pflichtangebot, das an sich freiwillig ist, aber durch dessen Annahme der Bieter eine kontrollierende Beteiligung erlangen könnte. Das ist immer dann der Fall, wenn der Bieter in einem freiwilligen öffentlichen Angebot keinen Höchstanteil oder keine Höchstzahl für Aktien festgelegt hat. Sein Angebot steht gem § 11 leg cit unter der gesetzlichen Bedingung, dass er nach Ablauf des Angebotes tatsächlich über mehr als 50 % der Stimmrechte verfügt. Der Bieter muss dann sein Angebot als Pflichtangebot ausgestalten. Dies gilt insbesondere für die Preisberechnungsvorschriften. Ausdrücklich ausgenommen ist jedoch § 22 Abs 10 ÜbG, so dass beim antizipatorischen Pflichtangebot gem § 8 leg cit alle gerechtfertigten Bedingungen und Rücktrittsvorbehalte erlaubt sind.

 

Im Unterschied zum Pflichtangebot ist das freiwillige Angebot selbstgewähltes Mittel zur Kontrollerlangung und nicht deren Rechtsfolge. Die Zielgesellschaft bleibt bis zum Abschluss des Übernahmeverfahrens in rechtlicher wie in wirtschaftlicher Hinsicht selbständig.[20]

 

 

2.1.      Eigene Aktien und freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot

 

Das öffentliche Angebot dient zur Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft. § 22 Abs 11 ÜbG verpflichtet den Bieter, ein Angebot auf alle Beteiligungspapiere abzugeben, wenn er durch sein freiwilliges Angebot eine kontrollierende Beteiligung erlangen könnte. Dieses Angebot steht unter der Rechtsbedingung, dass der Bieter und mit ihm gemeinsamvorgehende Rechtsträger nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 50 % der Stimmrechte verfügen. § 22 Abs 11 leg cit bildet wie das Pflichtangebot ein Instrument zur Konzerneingangskontrolle.[21] Es soll den Aktionären den Austritt aus der Gesellschaft ermöglichen, wenn ein Kontrollwechsel eintritt.

 

Aus dem Element des Konzerneingangsschutzes lässt sich wie schon beim Pflichtangebot ableiten, dass sich das freiwillige Angebot nicht auf die eigenen Aktien erstreckt. Aufgrund der Freiwilligkeit des Angebotes muss aber dem Bieter sehr wohl das Recht eingeräumt werden, sein Angebot auch an die Zielgesellschaft adressieren zu können. Wenn der Bieter die Zielgesellschaft in den Adressatenkreis miteinschließt, bedeutet dies aber in logischer Konsequenz, dass sich die Zielgesellschaft bei derEntscheidung, das Angebot anzunehmen oder nicht, an Neutralitäts- und Gleichbehandlungsgebot zu halten hat. Wie schon beim einfachen Einstiegsangebot gezeigt, darf der Bieter nicht einzig Begünstigter des Wiederverkaufes sein.

 

 

2.2.      Erwerb eigener Aktien durch Dritte

 

Aufgrund der wirtschaftlichen Identität zwischen Zielgesellschaft und Drittem, die auch ausdrücklich im Übernahmerecht bei der Stimmrechtszusammenrechnung anerkannt ist (§ 5 Abs 1 Z 1 1. ÜbV für Tochtergesellschaften, Z 2 leg cit für von einem Treuhänder gehaltene Aktien) ist auch in einer solchen Konstellation der Konzerntochter bzw dem Treuhänder ein Austrittsrecht zu verwehren. Die Situation ist sohin gleich gelagert wie beim Pflichtangebot. Erstreckt der Bieter sein Angebot jedoch aus freien Stücken auf die eigenen Aktien, so sind freilich auch Treuhänder oder Tochtergesellschaft eingeladen, die Offerte anzunehmen. Die Schranken, denen die Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft bei den übrigen Konstellationen von Angeboten unterliegen, gelten auch für jene von Konzerntochter bzw Treuhänder.