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D.    Offenlegungspflicht nach Börsegesetz

In Ausführung der Transparenzrichtlinie[1] wurden durch § 91 BörseG Meldepflichten hinsichtlich der Änderungen von unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungen an Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland, deren Aktien an einer österreichischen Börse amtlich notieren oder im geregelten Freiverkehr gehandelt werden, erlassen. Natürliche oder juristische Personen, die eine solche Beteiligung erwerben oder veräußern, haben innerhalb von sieben Tagen die Bundes-Wertpapieraufsicht[2] (BWA), das Börseunternehmen sowie die Gesellschaft darüber zu unterrichten, wenn sie bestimmte Anteilsschwellen erreichen, über- oder unterschreiten. Mit Art II ÜbG wurden diese Schwellen den übernahmerechtlichen Erfordernissen angepasst, es sind dies nun 5 % oder ein Vielfaches davon bis zu 50 %, sowie 75 % und 90 %. Die ÜbK soll in die Lage versetzt werden, eine etwaige aus dem Erwerb resultierende Verletzung des 3. Teiles des ÜbG zu erkennen und dementsprechend ein Verfahren einzuleiten. Hat eine Zielgesellschaft durch Satzungsbestimmung den Schwellenwert, ab dem eine kontrollierende Beteiligung vermutet wird, gem § 27 Abs 1 Z 1 ÜbG herabgesetzt, so ist auch das Erreichen dieser Schwelle gem § 91 Abs 1 2. Satz BörseG zu melden. Stimmrechte aus Aktien, die nach § 23 ÜbG mit jenen des Erwerbers zusammenzurechnen sind, werden den Stimmrechten des Erwerbers bzw Veräußerers gleichgestellt (§ 92 BörseG).

Meldepflichten dienen dazu, die Transparenz für Anleger und Emittenten im Wertpapierhandel zu fördern. Sie sind eng verknüpft mit der Regelung öffentlicher Übernahmeangebote, der heimliche Erwerb oder die heimliche Veräußerung bedeutender Beteiligungen über die Börse werden dadurch idR unmöglich. Das Erwerbsziel wird ein Kaufinteressent in der Praxis daher nur mehr über ein öffentliches Angebot erreichen, sofern er nicht einen privaten Paketerwerb tätigt. Die Offenlegungsschwellen begrenzen die Höhe der Anteile, die der Käufer ohne Mitteilung erwerben kann.[3] Die ÜbK gehört allerdings nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu jenen Einrichtungen, die vom Erwerber bzw Veräußerer über Änderungen bedeutender Beteiligungen zu informieren sind (vgl § 91 1. Satz BörseG). Die Überwachung der Einhaltung der börserechtlichen Publizitätspflichten liegt bei der FMA, jene der übernahmerechtlichen Publizitätspflichten bei der ÜbK.[4] Ein entsprechender Informationsfluss zwischen BWA (FMA) und ÜbK soll jedoch aus § 29 Abs 1 WAG abgeleitet werden. Denn entgegen dem Wortlaut sieht Satz 2 leg cit nicht nur eine besondere Regelung der Amtshilfe vor, die der BWA (FMA) zu leisten ist, sondern will eine wechselseitige Zusammenarbeit zwischen bestimmten Einrichtungen (BWA, Bundesministerium für Finanzen, Nationalbank, Börseunternehmen) erreichen.[5] Mit dem Kapitalmarktoffensive-Gesetz[6] wurde nun auch die wechselseitige Amtshilfe zwischen BWA (FMA) und ÜbK in § 29 Abs 1 WAG ausdrücklich aufgenommen.

Der Verordnungsgeber hat im Rahmen des von § 22 Abs 6 ÜbG vorgegebenen Spielraumes einen neuen Schwellenwert eingeführt. Ein Hinzuerwerb von zumindest 2 % an Stimmrechten kann ein mit der Angebotspflicht verbundenes „Creeping-in“ darstellen. Von einer 2 %-Schwelle ist in § 91 BörseG jedoch nicht die Rede. Nach derzeitiger Rechtslage kann ein Aktionär seine kontrollierende Beteiligung durch den Erwerb von Aktien je nach Ausgangslage um bis zu fünf Prozent der Stimmrechte ausbauen, ohne zu einer Mitteilung nach § 91 BörseG verpflichtet zu sein. Hält der Aktionär etwa einen 40 %-Anteil an Stimmrechten, so bliebe ein Hinzuerwerb bis zu einem Anteil in Höhe von 44,9 % möglich, eine Unterrichtung von der Änderung bedeutender Beteiligungen gem § 91 leg cit ist erst bei 45 % vorgeschrieben.[7] Die durch Art II ÜbG eingeführten Änderungen der börserechtlichen Publizitätsvorschriften waren für die Zwecke des Übernahmerechtes unerlässlich, um Klarheit über den Aufbau größerer Aktienpakete zu erhalten, welche schließlich die Pflicht zur Stellung eines Angebotes nach § 22 ÜbG auslösen können.[8]

Überträgt man diesen Gedanken auf die 2. ÜbV, so wäre nach Ansicht von Terlitza/Zollner[9] eine Anpassung des § 91 BörseG an den Schwellenwert des § 1 2. ÜbV wünschenswert, um die Überwachung der von „Creeping-in“-Sachverhalten erfassten Bieterpflichten und die Ahndung von Verstößen durch die ÜbK sicherzustellen. Ein Verweis allein auf die Mitteilungspflicht gem § 5 Abs 2 ÜbG führt nämlich zu keiner befriedigenden Lösung, denn nach dieser Bestimmung hat der Bieter nur dann die Verpflichtung zur unverzüglichen Bekanntmachung seiner Überlegungen oder Absicht gegenüber der ÜbK und der Zielgesellschaft, ein Angebot zu stellen (bzw Tatsachen herbeizuführen, die seine Angebotspflicht auslösen würden), wenn erhebliche Kursschwankungen oder Gerüchte und Spekulationen auftreten. Die Mitteilung ist überdies nur dann erforderlich, wenn angenommen werden kann, dass Kursschwankungen oder Gerüchte auf ein tatsächlich geplantes Übernahmeangebot zurückzuführen sind. Wie auch bereits der Gesetzestext zeigt, liegt das Hauptziel dieser Bestimmung in der Vermeidung von Marktverzerrungen und des Missbrauches von Insiderwissen. Kursbeeinflussungen sollen unterbunden werden. Da bei Wegfall der entsprechenden Tatbestandsmerkmale die Mitteilungspflicht entfällt, eignet sich § 5 Abs 2 ÜbG nicht als Publizitätsvorschrift, welche die ÜbK in die Lage versetzt, auf einen Beteiligungsausbau unterhalb der börserechtlichen Schwellenwerte zu reagieren.

Die Beteiligungspublizität des BörseG bezweckt nun hauptsächlich, den schleichenden Einflusszuwachs einzelner Aktionäre transparent zu machen. Sie ist daher als ein zeitlich früh wirksames Element einer geordneten Übernahme und zugleich als Instrument der Konzerneingangskontrolle zu sehen.[10] Dieser Anspruch betrifft zweifellos auch „Creeping-in“-Sachverhalte. Die in § 91 BörseG aufgeführten Schwellenbeträge sind statische Schwellen. Änderungen innerhalb der Grenzen unterliegen der Meldepflicht nicht. Erst bei Über- oder Unterschreiten der Schwelle oder deren Berühren ist der tatsächliche Stimmrechtsanteil zu melden. Demnach kann etwa eine Vermehrung von Stimmrechtsanteilen bis knapp unter einen publizitätsrelevanten Wert übernahmerechtliche Pflichten auslösen, ohne dass eine Mitteilung gem § 91 leg cit zu erfolgen hätte. Die Beteiligungspublizität dient somit als eine Unterstützung für die ÜbK bei der Überwachung des Übernahmerechtes (vgl § 29 ÜbG), will aber nicht jede Änderung der Beteiligungsverhältnisse erfassen.

Es besteht daher kein Anlass, gerade beim „Creeping-in“ eine lückenlose Publizität vorzusehen. Denn Zweck der 2. ÜbV ist, den Umgehungsstrategien zur Vermeidung der Angebotspflicht des ÜbG entgegenzuwirken. Ein schleichender Ausbau einer Kontrollbeteiligung bis zum Erreichen einer strategischen Schwelle (Stimmrechtsmehrheit) soll unterbunden werden. Zum einen ist der Hinzuerwerb von weniger als 2 % der Stimmrechte innerhalb eines Jahres mangels Tatbestandsmäßigkeit erlaubt. Erwirbt der Kontrollaktionär aber 2 % oder mehr an Stimmrechten, so wird er, sofern er den schleichenden Kontrollausbau anstrebt, spätestens innerhalb von drei Jahren einen nach § 91 BörseG tatbestandsmäßigen Schwellenwert erreichen oder überschreiten. Dies zeigt das folgende Beispiel: