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E.      Sanktionen bei Verstößen gegen die zweite Übernahmeverordnung

 

Die zweite Übernahmeverordnung lässt es ungeregelt, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen ihre Bestimmungen nach sich ziehen soll. Das Übernahmegesetz enthält in § 34 die zivilrechtlichen und in § 35 die strafrechtlichen Sanktionen von Verstößen gegen seine Vorschriften. Nun stellt ein Verstoß gegen die 2. ÜbV zweifellos auch einen Verstoß gegen § 22 Abs 6 ÜbG dar, der die Verordnungsermächtigung an die ÜbK enthält. Die Sanktionen des ÜbG können deshalb grundsätzlich auch auf „Creeping-in“-Sachverhalte angewendet werden.

 

§ 34 Abs 1 ÜbG sieht vor, dass alle Stimmrechte eines Aktionärs ruhen, wenn dieser entweder ein Übernahmeangebot unter Verletzung der Bestimmungen des ÜbG abgegeben hat oder seiner Angebots- oder Mitteilungspflicht nicht nachgekommen ist. In Fällen bloß geringfügiger Verletzungen kann die ÜbK Ausnahmen vom Ruhen der Stimmrechte gewähren.

 

Neben diesen zivilrechtlichen Folgen kennt das ÜbG noch verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen. Durch § 35 ÜbG sollen die wichtigsten Verhaltenspflichten des Bieters und der Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft abgesichert werden.

 

 

1.    Zivilrechtliche Sanktionen

 

Erwirbt ein Kontrollaktionär innerhalb von zwölf Monaten Aktien hinzu, die ihm zumindest zwei Prozent an Stimmrechten verschaffen, und gibt er hierauf kein Pflichtangebot gem § 1 2. ÜbV iVm § 22 Abs 1 ÜbG ab, so verstößt er gegen § 34 Abs 1 Z 2 ÜbG – als Rechtsfolge tritt das Ruhen der Stimmrechte des Aktionärs ein.[1] Gleiches gilt, wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 25 Abs 1 ÜbG iVm § 2 Abs 2 2. ÜbV vorliegt und der Erwerber seiner Mitteilungspflicht an die ÜbK nicht nachkommt. Hierher gehören insbesondere die Fälle des geringfügigen und unbeabsichtigten oder bloß vorübergehenden Überschreitens der 2 %-Schwelle. Da der durch die 2. ÜbV geschaffene § 3 als Ausnahmetatbestand – eine Mitteilung genügt auch, wenn der Erwerb durch ein öffentliches Angebot erfolgt und nach dem Erwerb die Beteiligung des Erwerbers und gemeinsam mit ihm vorgehender Rechtsträger nicht mehr als 47 % beträgt – auf Grundlage der in § 25 Abs 1 ÜbG vorgesehenen Verordnungsermächtigung neu eingeführt wurde, muss auch hier ein Verstoß gegen die erwähnte Mitteilungspflicht zum Ruhen der Stimmrechte führen.

 

Wenn Beteiligungspapiere unter der Verletzung der Vorschriften des 2. Teiles des ÜbG (öffentliche Angebote im allgemeinen) erworben werden, tritt ebenfalls Ruhen der Stimmrechte des Erwerbers ein. Es ist zu beachten, dass gem § 22 Abs 7 ÜbG die Bestimmungen des 2. Teiles auch auf Pflichtangebote anzuwenden sind, sofern das ÜbG nichts Abweichendes vorsieht. Hierher gehört etwa die fehlende Finanzierbarkeit des Pflichtangebotes als Verstoß gegen § 4 Z 1 ÜbG.[2]

 

Bei geringfügigen Verletzungen kann der Bieter bei der ÜbK beantragen, eine Ausnahme vom Ruhen der Stimmrechte gewährt zu bekommen. Die ÜbK kann hiebei auch Bedingungen und Auflagen vorsehen (§ 34 Abs 2 ÜbG). Bei schweren Verletzungen hat die ÜbK hingegen auch die Möglichkeit, das Ruhen der „sonstigen Rechte“ des Beteiligungspapierinhabers anzuordnen (Abs 3 leg cit). Fällige Zahlungen aus Vermögensrechten verfallen zugunsten der Gesellschaft.[3] Verkäufer haben gem Abs 4 leg cit das Recht, bei schweren Verstößen innerhalb von sechs Monaten ab Bekanntmachung der Entscheidung der ÜbK durch einseitige Erklärung gegenüber dem Käufer zurückzutreten und bereits abgewickelte Verkäufe rückgängig zu machen. Der Verkäufer kann dabei Zug um Zug gegen Rückgabe der Aktien nach seiner Wahl den damals erhaltenen Kaufpreis, den Geldwert der Aktien zum Rücktrittszeitpunkt oder den Geldwert der Aktien zum Zeitpunkt der Rückabwicklung erstatten. Eine schwere Verletzung ist gegeben, wenn die ÜbK bereits eingeschritten ist und sich der Bieter nicht an ihre Stellungnahme oder (bescheidmäßigen) Anordnungen gehalten hat (Abs 5 Z 1 leg cit), oder wenn der Bieter der Aufforderung der ÜbK nicht entsprochen hat, die von ihr festgelegten geeigneten Maßnahmen zur Wiedergutmachung der Folgen seines gesetzwidrigen Handelns zu setzen.

 

Zur Sanktionierung des ausbleibenden Pflichtangebotes ist festzuhalten, dass auch die nicht fristgerechte Angebotsstellung sowie die Stellung eines inhaltlich unvollständigen Angebotes tatbestandsmäßig sind. Dies kann etwa der Fall sein, wenn nur ein Tausch in Wertpapiere ohne Baralternative angeboten wird oder das Angebot nicht auf alle Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft gerichtet ist. Nicht tatbestandsmäßig sind Verstöße gegen die Preisbildungsregeln des § 26, da § 34 Abs 1 Z 2 ÜbG nur auf die §§ 22 bis 25 ÜbG verweist.[4]

 

Sowohl § 34 Abs 1 Z 1 ÜbG als auch Z 2 verlangen eine schuldhafte Rechtsverletzung. In Irrtumsfällen soll nach allgemeinen Grundsätzen zwischen Tat- und Rechtsirrtum unterschieden werden. Danach wird zu prüfen sein, ob die unrichtige Auslegung der Zurechnungsregeln des § 23 ÜbG durch den Bieter möglicherweise entschuldbar ist.[5] Bei nicht entschuldbarer unrichtiger Rechtsauffassung des Bieters wird eventuell eine geringfügige Verletzung iSd § 34 Abs 2 zu bejahen sein. Wesentlich ist, dass das Ruhen der Stimmrechte nicht nur die verbotswidrig erworbenen Aktien bzw den zeitlich letzten Aktienerwerb, durch den die Angebotspflicht ausgelöst wurde, erfasst, sondern alle Aktien des verbotswidrig handelnden Rechtsträgers.[6] Das Ruhen tritt ex lege ein, einer Feststellung durch die ÜbK bedarf es nicht.

 

Schließlich regelt das ÜbG in § 34 Abs 6, unter welchen Voraussetzungen die Sanktionen sowie Bedingungen und Auflagen wieder aufgehoben werden. Dabei kommt der ÜbK kein Ermessensspielraum zu. Z 1 leg cit erfasst Verstöße gegen Vorschriften des 2. Teiles des ÜbG (öffentliche Angebote). Eine Aufhebung der Sanktionen hat zu erfolgen, wenn die entgegen den Vorschriften des 2. Teiles erworbenen Aktien wieder abgegeben wurden (für die Verwendung des Begriffes „Aktien“ anstelle von „Beteiligungspapieren“ ist kein sachlicher Grund ersichtlich, so dass auch andere Wertpapiere abgegeben werden müssen, wenn der Erwerber nicht bloß Aktien unter Rechtsverletzung erworben hat)[7].

 

Z 2 leg cit gilt für Verstöße gegen die Vorschriften des 3. Teiles des ÜbG (Pflichtangebot). Hier müssen die Sanktionen aufgehoben werden, wenn der unterlassenen Rechtspflicht (Abgabe des Pflichtangebotes oder Mitteilung gem § 25 ÜbG) schließlich nachgekommen wurde. Auch eine „Wiedergutmachung in anderer Weise“ kommt in Frage. Damit ist wohl eine völlige Beseitigung der durch den Verstoß hervorgerufenen negativen Folgen zu verstehen. Auch der Aufhebungsbescheid kann Bedingungen und Auflagen enthalten, er wirkt ex nunc, so dass etwa eine unzulässige Stimmrechtsausübung nach Eintritt des Ruhens der Stimmrechte nicht nachträglich saniert werden kann.[8]

 

 

2.    Verwaltungsstrafbestimmungen

 

§ 35 ÜbG sanktioniert Verstöße gegen die wichtigsten Verhaltenspflichten des Bieters und mit ihm gemeinsam vorgehender Rechtsträger iSd § 23 Abs 1 ÜbG sowie der Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt. Dass der Wortlaut des § 35 Abs 1 ÜbG offen lässt, ob der Verstoß des Bieters gegen die jeweilige Bestimmung dazu führt, dass auch gemeinsam vorgehende Rechtsträger verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können und umgekehrt, schadet nicht, denn gem § 23 Abs 1 ÜbG treffen die Pflichten des Bieters in gleicher Weise für alle gemeinsam vorgehenden Rechtsträger zu, so dass auch der jeweils andere Rechtsträger tatbestandsmäßig handelt.[9]

 

Für das Pflichtangebot, das durch „Creeping-in“ ausgelöst wird, kommen insbesondere Verstöße gegen § 1 2. ÜbV iVm § 22 Abs 1 ÜbG (Angebotspflicht) sowie § 2 Abs 2 2. ÜbV iVm § 25 Abs 1 ÜbG (Mitteilung an die ÜbK) in Frage. Der neu eingeführte Tatbestand des § 3 2. ÜbV - eine Mitteilung an die ÜbK genügt, wenn der Erwerb durch ein öffentliches Angebot erfolgt und nach dem Erwerb die Beteiligung des Erwerbers und gemeinsam mit ihm vorgehender Rechtsträger nicht mehr als 47 % beträgt – kann allerdings nicht unter den Straftatbestand des § 35 Abs 1 Z 1 ÜbK subsummiert werden. Da dieser unter anderem nur einen Verstoß gegen § 25 Abs 1 Z 1 bis 4 ÜbG sanktioniert und keinen Bezug zu weiteren Mitteilungstatbeständen enthält, zu deren Erlassung die ÜbK ermächtigt ist, würde eine Einbeziehung des § 3 2. ÜbV gegen das strafrechtliche Analogieverbot verstoßen.

 

Verwaltungsstrafbehörde ist die ÜbK, das Verwaltungsstrafverfahren ist nach den Regeln des VStG zu führen. Eine Berufung an den UVS Wien ist zulässig.[10] Gem § 30 Abs 3 ÜbG entscheidet die ÜbK in mündlicher Verhandlung. Der Strafrahmen beträgt 3.600 bis 36.000 Euro. Er ist freilich wenig abschreckend und wohl nicht sehr effektiv.[11] Aus dem Blickwinkel des Aktionärsschutzes und im Sinne der Stärkung des österreichischen Kapitalmarktes wäre eine Ausweitung des Strafrahmens nach oben hin wünschenswert. Die Verjährungsfrist bei Übertretungen gem § 35 Abs 1 leg cit beträgt 18 Monate.[12]