allerdings eine tatsächliche Verkaufsbeschränkung. Schließlich könnte noch eingeworfen werden, dass Aktionäre, die ein ganzes Aktienpaket veräußern möchten, in ihrer Veräußerungsmöglichkeit beschränkt werden können, wenn ein potentieller Käufer aufgrund des Umfanges des Paketes zur Stellung eines Pflichtangebotes gezwungen wäre und deshalb von einem Erwerb abstand nimmt.[4]

 

 

1.     Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

 

Eine Verfassungswidrigkeit der Angebotspflicht wäre nun gegeben, wenn der Kontrahierungszwang in Gestalt der Angebotspflicht die Schranke der Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffes durch den einfachen Gesetzgeber durchbrechen würde. Es gilt deshalb, den Eingriff nach dem von der Lehre entwickelten Prüfungsschema zu betrachten.[5]

 

Zunächst muss dieser im öffentlichen Interesse gelegen sein. Hausmanninger/Herbst[6] bejahen dies, wobei hier angesichts der Regelungsziele des Übernahmerechtes (Schutz der Minderheitsaktionäre, Belebung des heimischen Kapitalmarktes) keine weiteren Zweifel auftauchen. Auch bezüglich der Angebotspflicht wegen „Creeping-in“ gilt angesichts der Regelungszwecke Aktionärsschutz und Umgehung der Angebotspflicht gem ÜbG nichts anderes. Allerdings beurteilen die Autoren das nächste Erfordernis, die Eignung der Regelung zur Erreichung des Zieles, kritisch. Sie erkennen eine Eignung, wenn man das Ziel des Minderheitenschutzes vor allem darin erblickt, die Minderheitsaktionäre vor eventuellen Kursverlusten zu bewahren. Kurseinbußen seien jedoch nur für denjenigen Aktionär ein realer Wertverlust, der Aktien veräußern möchte.

 

Betrachtet ein Aktionär hingegen seine Aktien als Kapitalanlage und nicht als Spekulationsobjekt, nehme er auch Kurseinbußen in Kauf, solange sie nicht auf einer tatsächlichen Verschlechterung der Lage der Gesellschaft beruhen. Außerdem schütze die Verpflichtung zur Abgabe eines Übernahmeangebotes nur diejenigen Aktionäre, die bereit sind, dieses Angebot anzunehmen, nicht aber diejenigen, welche es ausschlagen. Deren Bedürfnis nach Minderheitenschutz könne nicht mit der Begründung abgelehnt werden, sie hätten nur das Angebot annehmen müssen und seien, falls sie es nicht getan hätten, nicht mehr schutzbedürftig. Aus diesem Blickwinkel erweise sich das im ÜbG vorgesehene Pflichtangebot als nicht geeignet, allen Aktionären Schutz zu gewähren. Letztlich erweise sich dieses auch als untauglich, wenn ein veräußerungswilliger Aktienpaketinhaber zur Vermeidung der Angebotspflicht eines Bieters die Aktien an der Börse veräußern muss und dadurch möglicherweise einen Kursrückgang aller Aktien bewirkt.

 

Diesem Ergebnis widerspricht Kaindl[7] in überzeugender Weise, indem sie aufzeigt, dass die Angebotspflicht des ÜbG die Stellung der Minderheitsaktionäre jedenfalls stärkt. Das ÜbG garantiert nämlich den Anteilsinhabern für all ihre Beteiligungspapiere so viel an Gegenleistung, dass die Veräußerung keine wesentliche negative Veränderung des Gesamtvermögens herbeiführen kann. Es stellt sich im übrigen die Frage, aus welchem Grund nicht-austrittswillige Aktionäre ein Pflichtangebot nicht annehmen wollen. Erhoffen sie sich nach dem Kontrollwechsel einen Kursanstieg, so liegt das Risiko, dass ein solcher auch eintritt oder sich aber ein Kursverlust einstellt, allein bei diesen Aktionären. Wie sollen Minderheitsaktionäre besser geschützt werden, als ihnen die Wahl zu ermöglichen, ohne Verluste die Gesellschaft zu verlassen oder das Risiko der Kursentwicklung zu tragen? Gleiches gilt für „Creeping-in“-Fälle, nur nicht mit Blick auf einen Kontrollerwerb, sondern auf das schrittweise Anschleichen an die Stimmrechtsmehrheit. Die Eignung des ÜbG und der 2. ÜbV für den Aktionärsschutz muss sohin bejaht werden.

 

Nach Prüfung von öffentlichem Interesse und Eignung muss desweiteren geklärt werden, ob der Eingriff in das Eigentum das gelindeste Mittel darstellt, also erforderlich ist. Hier meinen Hausmanninger/Herbst[8], dass ein Schutz der Minderheitsaktionäre im den vom ÜbG gewährten Umfang nicht erforderlich ist. Nach ihrer Ansicht soll idR schon dann für die übrigen Aktionäre keine Gefahr bestehen, wenn der Kontrollaktionär weniger als die Hälfte der Stimmrechte erhält. Dem Gesetzgeber sei es aber im Rahmen von Art 5 StGG verwehrt, dem Eigentümer Beschränkungen wegen der Abwehr einer Gefahr für das Eigentum anderer aufzuerlegen, die realiter nicht existiert. Die 30 %-Grenze sei gleichsam überzogen. Die Autoren wollen wohl nur dann ein Pflichtangebot als gerechtfertigt ansehen, wenn ein Tatbestand des § 22 Abs 4 ÜbG iVm § 1 1. ÜbV (unwiderlegliche Kontrollvermutung) erfüllt ist, und bezweifeln das Erfordernis strengerer Maßstäbe, wie sie durch die Tatbestände des § 22 Abs 5 iVm §§ 2 bis 4 1. ÜbV angezeigt sind.

 

Allerdings sind letztere Vermutungstatbestände ja widerleglich, so dass die Angebotspflicht ohnehin nur dann eintritt, wenn eine faktische Gefahr für die Minderheitsaktionäre gegeben ist und dann der Eingriff in das Eigentum eben sehr wohl als erforderlich bezeichnet werden muss. Dies kann mE auch für den Hinzuerwerb von Aktien iSd § 1 2. ÜbV vertreten werden. Da die Angebotspflicht hier vor allem für Fälle gedacht ist, in denen diese gemäß allgemeinem Übernahmerecht durch geschickte Gestaltung des Angebots- und Erwerbsvorganges umgangen wurde, soll sie eben gerade jetzt eintreten.

 

Abschließend bedarf es der Klärung, ob zwischen dem öffentlichen Interesse und der durch den Eingriff verkürzten Grundrechtsposition eine angemessene Relation besteht. Es ist eine Güterabwägung vorzunehmen. Es ist zu fragen, ob die Angebotspflicht die Privatautonomie des Bieters bzw der verkaufswilligen Aktionäre im Verhältnis zum Schutz der Minderheitsaktionäre in noch adäquater Weise beschränkt. Insgesamt hängt jedenfalls das Ausmaß der Rechtfertigung einer Regelung am Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung von der Intensität des Eingriffes in den Schutzbereich des Grundrechtes ab.[9] Nun wäre einem an der Übernahme interessierten Bieter ohne die entsprechende Angebotspflicht im ÜbG nicht aufgetragen, den übrigen Anteilsinhabern ihre Beteiligungspapiere abzunehmen. Er wäre also in seiner Planungsmöglichkeit frei. Andererseits liegt die Angebotspflicht im Interesse der Minderheitsaktionäre, die durch Nichtregelung der Übernahme Gefahr laufen würden, sich in einer durch den Kontrollwechsel veränderten Gesellschaft wiederzufinden, an der sie nicht länger beteiligt sein wollen. Die Nichtregelung würde sohin einen Eingriff in das Eigentum der Minderheitsaktionäre darstellen.[10]

 

Im Falle eines „Creeping-in“ würden sich die Minderheitsaktionäre einem Kontrollaktionär gegenübersehen, der im schlimmsten Fall über die strategische 50 %-Mehrheit verfügt. Es erscheint nunmehr adäquat, dem Aktionär, der die Kontrolle über eine Gesellschaft anstrebt bzw eine Kontrollbeteiligung schleichend ausbauen möchte, das Risiko zu übertragen, dass sein Pflichtangebot in einem größeren Ausmaß als gewollt angenommen wird. Solange die Aktionäre in der Übernahme keine Bedrohung für ihre Vermögen erblicken, werden sie das Pflichtangebot ohnehin nicht im großen Ausmaß annehmen.

 

Einen anderen Ansatz wählt Beckmann[11], der bei der Beurteilung des Schutzbereiches von Art 14 GG[12] (Eigentumsgrundrecht) zunächst ausführt, dieser umfasse nur diejenigen Rechtspositionen des Eigentümers, die ihm zum Zeitpunkt der gesetzgeberischen Maßnahme konkret zustehen. Gewinnchancen, Zukunftshoffnungen, Erwartungen, Aussichten oder Verdienstmöglichkeiten, die sich aus dem bloßen Fortbestand einer günstigen Gesetzeslage ergeben, gehörten nicht dazu. Für künftig entstehende Eigentumspositionen wird der Schutzbereich eingeschränkt. Daraus zieht der Autor den Schluss, dass eine Grundrechtswidrigkeit der Angebotspflicht[13] zu verneinen ist. Dies betreffe zum einen das Eigentum des Bieters, wenn dieser von einem beabsichtigten Anteilserwerb angesichts drohender Übernahmepflichten zurückschreckt. Die Einschränkung, Aktien nicht kaufen zu können oder sie zwar kaufen zu können, aber mehr als beabsichtigt erwerben zu müssen, schmälere nur die Erwerbschancen, nicht eine bestehende Rechtsposition. Dies gelte umgekehrt auch für einen Aktionär, der ein ganzes Aktienpaket veräußern möchte, wenn ein potentieller Käufer aufgrund des Umfanges des Paketes zur Stellung eines Pflichtangebotes gezwungen wäre und deshalb von einem Erwerb abstand nimmt. Die Angebotspflicht liege außerhalb des Schutzbereiches des Eigentumsgrundrechtes.

 

Dem kann nur im zuletzt angeführten Fall beigepflichtet werden, da es hier ein verkaufswilliger Aktionär selbst in der Hand hat, die Größe des Paketes, das er veräußern möchte, zu ändern. Die Lukrierung eines allfälligen Paketzuschlages kann mE als nicht in den Schutzbereich fallende Gewinnchance qualifiziert werden. Bei der ersten Variante (Eigentumsrecht des Bieters) geht der Autor jedoch fehl. Auch nach der österreichischen Rechtssprechung werden zwar nur Rechtspositionen und nicht bloße wirtschaftliche Interessen geschützt.[14] Der grundrechtliche Eigentumsschutz erstreckt sich aber wie angeführt auf die Privatautonomie schlechthin. Der Eingriff liegt nun gerade im Kontrahierungszwang. Durch die Annahme des Pflichtangebotes erhält der Bieter ja nicht nur weitere Beteiligungspapiere – er hat hiefür freilich auch eine finanzielle Gegenleistung zu erbringen. Zu dieser Gegenleistung ist er bei Kontrollerwerb oder Kontrollausbau gezwungen. Er erhält also nicht nur eine Gewinnchance oder Verdienstmöglichkeit.

 

Ein Eingriff in das verfassungsrechtliche Grundrecht auf Eigentum ist demnach zu bejahen. Als Resultat der Verhältnismäßigkeitsprüfung kann allerdings das Pflichtangebot gem ÜbG und 2. ÜbV als verfassungsrechtlich zulässig bezeichnet werden, ein unzulässiger Eingriff in ein privates Vermögensrecht liegt nicht vor.