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B. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Übernahmekommission
Durch das Übernahmegesetz hat der Gesetzgeber eine weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag geschaffen – die Übernahmekommission. Sie entscheidet als erste und letzte Instanz über die Vollziehung des Übernahmegesetzes. Bescheide der ÜbK können nur durch Beschwerde beim VfGH bekämpft werden. Eine Beschwerde an den VwGH ist nicht zulässig (Art 133 Z 4 B-VG). Neben der Überwachung der Einhaltung des Übernahmegesetzes und der entsprechenden Verordnungen, der Abgabe von Stellungnahmen, der Beratung von an einem Übernahmeverfahren Beteiligten und der Streitschlichtung hatte die ÜbK zunächst die im ÜbG enthaltenen Verordnungsermächtigungen zu konkretisieren.[1]
1. Die Übernahmekommission als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag
Schon vor der Kundmachung des Übernahmegesetzes und auch danach kamen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Einrichtung als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag auf.[2] In der ursprünglichen Fassung[3] wurde der Bundesminister für Finanzen gem § 35 Abs 4 ÜbG als Oberbehörde in Verwaltungsstrafsachen eingesetzt. Dadurch erlangte er die Kompetenz zur Aufhebung und Abänderung sowie zur Nichtigerklärung von rechtskräftigen Straferkenntnissen der ÜbK.[4] Dies stand jedoch im Widerspruch zu Art 133 Z 4 B-VG, der vorsieht, dass Bescheide von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nicht im Verwaltungsweg aufgehoben oder abgeändert werden können. Deshalb konnte die ÜbK aufgrund der Behebbarkeit ihrer Strafbescheide entgegen der Absicht des Gesetzgebers[5] vor der Novellierung des ÜbG nicht als weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag aufgefasst werden.[6] Dadurch geriet die Normierung der Weisungsfreiheit in § 28 Abs 3 1. Satz ÜbG in Widerspruch zu Art 20 Abs 1 B-VG, und eine Anrufung des VwGH wäre möglich gewesen. Die Verfassungswidrigkeit lag also in § 35 Abs 4 ÜbG.[7] Der VfGH hätte in einem Gesetzesprüfungsverfahren nämlich nicht die Weisungsfreiheit aufzuheben gehabt, da die ÜbG dann nicht mehr als „Tribunal“ iSd Art 6 Abs 1 MRK gegolten hätte.[8] Mit der ersten Novelle zum ÜbG[9] wurde durch Beseitigung des § 35 Abs 4 ÜbG diese Verfassungswidrigkeit behoben, da der Bundesminister für Finanzen nun nicht mehr als Oberbehörde eingerichtet ist.
Bedenken traten auch generell hinsichtlich der Einrichtung der ÜbK als erstinstanzliche Strafbehörde auf. Hausmanninger/Herbst[10] betrachten die ÜbK als Strafbehörde als verfassungswidrig. Es soll zum einen mit Art 133 Z 4 B-VG unvereinbar sein, dass gegen ein Straferkenntnis der ÜbK Berufung beim UVS Wien eingelegt werden kann (§ 35 Abs 3 ÜbG). Denn Art 133 Z 4 B-VG verlange ausdrücklich, dass Bescheide von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen. Genau dies sei aber nun durch § 35 Abs 3 ÜbG („Für das Strafverfahren ist in erster Instanz die Übernahmekommission zuständig, über Berufungen entscheidet gemäß § 51 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat Wien.“) möglich. Deshalb sei die Einrichtung der ÜbK als erstinstanzliche Strafbehörde verfassungswidrig, und es hätte an ihrer Stelle eine andere Behörde als erste Instanz vorgesehen werden müssen, zumal die letztinstanzliche Zuständigkeit des UVS zwingend durch Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG vorgegeben sei.
Zunächst ist festzuhalten, dass gegen Bescheide der ÜbK bis auf Berufungen gegen Straferkenntnisse gem § 35 Abs 3 ÜbG kein ordentliches Rechtsmittel zulässig ist. Eine Beschwerde an den VwGH ist nicht möglich, da es sich bei der ÜbK um eine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag handelt und ein solches Rechtsmittel im ÜbG nicht ausdrücklich für zulässig erklärt wurde (Art 133 Z 4 B-VG). Nun besagt Art 129a Abs 1 B-VG, dass die UVS „nach Erschöpfung des Instanzenzuges“ zu entscheiden haben, „sofern ein solcher in Betracht kommt“. Es kann auch vorgesehen werden, dass erstinstanzliche Entscheidungen unmittelbar bei den UVS bekämpft werden können.[11] Daraus ergibt sich zum einen, dass der Instanzenzug bei der ÜbK nur einstufig ist, der UVS aber andererseits ohnehin erst nach Erschöpfung des Instanzenzuges einschreiten kann.[12] Bescheide der ÜbK unterliegen demnach eben nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg, so dass ihre Einrichtung als Strafbehörde mit Art 133 Z 4 B-VG vereinbar und sohin verfassungskonform ist.
Was nun die Telekom-Control-Kommission betrifft, so erachtete der VfGH die Art ihrer Errichtung noch als verfassungskonform, weil es sich bei Regulierungsaufgaben im Bereich der Telekommunikation um einen weitgehend neuen Verwaltungsbereich handelt, dessen Bewältigung zum einen nicht nur juristischen und wirtschaftlichen, sondern insbesondere auch hohen technischen Sachverstand und andererseits regelmäßig die Entscheidung über „civil rights“ erforderlich macht. Der Begriff der „civil rights“ wird in der Judikatur des EGMR sehr weit ausgelegt und auch auf Verwaltungsverfahren erstreckt, deren Ausgang für zivile Rechte bestimmend sein könnte.[15] Da man nun im Bereich des Übernahmerechtes nicht von einem neuen Rechtsgebiet sprechen könne, das einen mit dem Telekommunikationsrecht vergleichbaren technischen Sachverstand notwendig macht, greife das Übernahmerecht aufgrund der Zuständigkeit der ÜbK in die traditionelle Zuständigkeit der Gerichte ein. Da auch eine Überprüfung des Verwaltungshandelns der ÜbK durch den VwGH ausgeschlossen ist und auch die parlamentarische Kontrolle über den Weg der Ministerverantwortlichkeit beseitigt wurde, sei die ÜbK nach Ansicht Schärfs[16] verfassungswidrig.
Hiezu muss eingewendet werden, dass die Verfassung nicht die ausschließliche Zuweisung der Vollziehung des Zivilrechtes an die Gerichte vorschreibt. Außerdem hat der Gesetzgeber durch die Einrichtung der ÜbK nicht einen derart großen Teil des Verwaltungsrechtes weisungsfreien Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag zugewiesen, dass auch nur annähernd von einem Abrücken des Gesetzgebers von der verfassungsrechtlich als Regelfall vorgezeichneten Verwaltungsstruktur gesprochen werden kann.[17] Schließlich hat sich der VfGH in dem Erkenntnis vom 12.12.2000[18] zur Verfassungsmäßigkeit der ÜbK geäußert. Die ÜbK sei eine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag iSd Art 133 Z 4 B-VG, gegen deren Entscheidungen die Anrufung des VwGH nicht ausdrücklich für zulässig erklärt wurde. Nach ihrer Aufgabenstellung sei sie eine Behörde mit primärer Kontrollfunktion, wobei letztere vor allem – wohl aus kapitalmarktrechtlichen Gründen – die Bedingungen und die Durchführung von Rechtsgeschäften zwischen Privaten zum Gegenstand hat. Solche Kollegialbehörden seien aber nicht von den in jüngerer Zeit vom VfGH geäußerten Bedenken (wie etwa hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Privatrundfunkbehörde[19]) erfasst. Dadurch, dass der Gesetzgeber Aufgaben der Verwaltungsführung und Funktionen der Verwaltungskontrolle in einer einzigen Behörde zusammenfasst, schließt er nämlich dort eine umfassende Kontrolle dieser Verwaltungstätigkeit in einem nicht mehr zu rechtfertigenden Ausmaß aus.[20]
2. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die zweite Übernahmeverordnung?
§ 22 Abs 6 ÜbG lautet: „Die Verordnung kann weiters vorsehen, dass ein Angebot nach Abs 1 auch zu stellen hat, wer zu einer kontrollierenden Beteiligung, ohne dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft zusteht (§ 244 Abs 2 Z 1 HGB), innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten Aktien hinzuerwirbt, die ihm zusätzlich zwei vom Hundert oder einen höheren in der Verordnung festgelegten Hundertsatz der Stimmrechte der Gesellschaft verschaffen.“ Zu dieser Verordnungsermächtigung wird nun kritisch angemerkt, dass sie in Wahrheit keine Bestimmung des ÜbG durchführen würde, sondern gesetzesersetzenden Charakter hätte,[21] und dass die Erlassung der Verordnung auf bedenkliche Weise in das freie Belieben der ÜbK gestellt würde, da § 22 Abs 6 ÜbG keine Verpflichtung für die ÜbK vorsehe.[22] Es erhebe sich der Verdacht der formalgesetzlichen Delegation.[23]
Nun ermächtigt Art 18 Abs 2 B-VG Verwaltungsbehörden (und damit auch die ÜbK) ganz allgemein, ohne dass eine weitere einfachgesetzliche Ermächtigung hiezu erforderlich wäre, zur Erlassung von Verordnungen aufgrund der Gesetze und innerhalb ihres Wirkungsbereiches. Solche Durchführungsverordnungen dürfen gesetzliche Regelungen nur präzisieren, so dass das betreffende Gesetz den Inhalt der Verordnung schon hinreichend determinieren muss. Das Gesetz muss inhaltlich bestimmt sein und darf die Verwaltung nicht lediglich zur Regelung einer Angelegenheit durch Verordnung ermächtigen – dies wäre eine unzulässige formalgesetzliche Delegation.[24] Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur aufgrund der Gesetze ausgeübt werden (Art 18 Abs 1 B-VG, Legalitätsprinzip). Art 18 Abs 1 B-VG verlangt einen Determinierungsgrad, der dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquat ist.[25]
Bei Betrachtung der 2. ÜbV wird nun deutlich, dass der Verordnungsgeber hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale und der Angebotspflicht dem Wortlaut des Gesetzes gefolgt ist. Darüber hinaus war die Verordnungsermächtigung des § 22 Abs 6 ÜbG hinreichend determiniert, so dass die „Creeping-in“-Verordnung in dieser Hinsicht als verfassungskonform zu bewerten ist. Denn die Ermächtigung macht der ÜbK hinreichend bestimmte und klar umschriebene Vorgaben, wie der Inhalt der Verordnung auszusehen hat. Im Vergleich zur 1. ÜbV und den diesbezüglichen gesetzlichen Ermächtigungen (zB § 22 Abs 5 ÜbG) zeigt sich, dass der Gesetzgeber die Erlassung einer Verordnung gem § 22 Abs 6 ÜbG in das freie Belieben der ÜbK gestellt hat.
Darin sieht nun Schopper[26] einen Verstoß gegen das Legalitätsprinzip. „Erging die 1. Übernahmeverordnung noch in Ausführung der gesetzlichen Vorgabe, so stellt es § 22 Abs 6 ÜbG in das völlig freie Belieben der Übernahmekommission, ob ein solcher Tatbestand in Österreich eingeführt wird oder nicht. Es kann in diesem Zusammenhang nicht mehr von einer finalen Determinierung der Vollziehung gesprochen werden.“ Deshalb habe die 2. ÜbV jedenfalls gesetzesergänzenden und keinen durchführenden Charakter. Dazu muss festgehalten werden, dass die Judikatur eine gesetzliche Regelung des Verwaltungshandelns in Form von Zielvorgaben, die als finale Programmierung bezeichnet wird, anerkennt. Diese Form der gesetzlichen Determinierung räumt den Vollzugsorganen von vorneherein einen größeren Gestaltungsspielraum ein, ist aber dort unverzichtbar, wo es um zukunftsgerichtete, planende Verwaltungsaufgaben geht. Es bedarf allerdings einer umfassenden allgemeinen Zielvorgabe.[27] Gemäß den Erläuterungen zu § 22 Abs 6 ÜbG[28] soll eine „Creeping-in“-Verordnung zahlreichen Umgehungsmöglichkeiten der Angebotspflicht nach dem ÜbG entgegenwirken können.
Die grundlegenden Anliegen des Übernahmerechtes werden in den Erläuterungen[29] umfassend dargelegt, so dass das Ermessen der ÜbK gerade Ausdruck der Ziele des österreichischen ÜbG ist. Denn mit dieser Verordnungsermächtigung wurde der ÜbK die Möglichkeit eingeräumt, ein Regelung zu treffen, sofern sie eine solche aufgrund ihrer Beobachtung bei der Umsetzung des ÜbG zum Schutz der Minderheitsaktionäre und als Beitrag zu einem funktionierenden Kapitalmarkt für notwendig erachtet. Die Ermächtigung ist demnach hinreichend determiniert, und auch der behauptete gesetzesergänzende Charakter der 2. ÜbV kann nicht festgestellt werden. Denn dies würde die Ermächtigung zur Erlassung von Verordnungen ohne eine gesetzliche Grundlage (wie dies in Ausnahmefällen auf bestimmten Gebieten zulässig ist) voraussetzen.[30] Die Ermächtigung liegt aber in § 22 Abs 6 ÜbG.
2.1. Zulässigkeit der Mitteilungspflicht anstelle einer Angebotspflicht?
Fraglich könnte noch erscheinen, ob die ÜbK überhaupt dazu ermächtigt war, in der 2. ÜbV Ausnahmetatbestände vom Pflichtangebot vorzusehen, obgleich dieselben Sachverhalte nach allgemeinem Übernahmerecht weiterhin tatbestandsmäßig für eine Angebotspflicht wären (vgl §§ 2 f 2. ÜbV iVm §§ 24 f ÜbG). Da es dem Verordnungsgeber freigestellt war, eine solche Verordnung zu erlassen, hatte er die Möglichkeit, diese Sachverhalte generell der Angebotspflicht zu unterstellen wie auch gänzlich auszunehmen. Aufgrund eines Größenschlusses müssen dem Verordnungsgeber also auch Ausnahmen gestattet sein, insbesondere weil diese dem Sinn und Zweck des ÜbG entsprechen.[31] Darüber hinaus folgt der Verordnungsgeber hinsichtlich der Anordnung weiterer Fälle, in denen abweichend zu § 22 ÜbG eine Mitteilung genügt, der Ermächtigung in § 25 Abs 1 ÜbG. Damit wird auch der „Creeping-in“-Sachverhalt des § 22 Abs 6 ÜbG miteingeschlossen.
[1] Vgl Stockenhuber, JAP 1999/2000, 93. [2] Hausmanninger/Herbst, in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts, 390; Schärf, RdW 1999, 320 f; Rittler, RdW 1999, 635 f. [3] BGBl I 1998/127. [4] § 30 Abs 1 2. Satz aF ÜbG iVm § 30 Abs 2 2. Satz ÜbG iVm § 52a Abs 1 VStG bzw § 30 Abs 1 2. Satz aF ÜbG iVm § 30 Abs 2 2. Satz ÜbG iVm § 24 VStG iVm § 68 Abs 4 AVG. [5] ErlRV 1276 BlgNR XX. GP, 22. [6] Keine Bedenken fand Gruber, wbl 1999, 13. [7] Rittler, RdW 1999, 636. [8] Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 651; Walter/Mayer, Verfassungsrecht, Rz 699. [9] BGBl I 1999/189. [10] Hausmanninger/Herbst, § 35 Rz 9; dieselben schon in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts, 390. [11] Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 927/9. [12] So Schärf, RdW 1999, 320. [13] B 2113/94, B 2114/94, B 2126/94, B 663/95. [14] B 1625/98. [15] Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 609. [16] Schärf, RdW 1999, 321. [17] Rittler, RdW 1999, 636. [18] B 2010/99; die beschwerdeführende Gesellschaft bestritt in dem Verfahren die Zuständigkeit der ÜbK im Zuge eines Aktienrückerwerbsprogrammes und fühlte sich durch einen durch die ÜbK ergangenen Bescheid in verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt. [19] Erkenntnis vom 29.6.2000, G 175/99 ua; der Privatrundfunkbehörde wurden durch das Regionalradio- gesetz in erster und zweiter Instanz Aufgaben der Verwaltungsführung, nämlich die Vergabe von Privat rundfunklizenzen übertragen, das heißt eine Verwaltungsaufgabe im klassischen Sinn, wie sie die Erteilung einer Genehmigung zur Ausübung einer unter Bewilligungsvorbehalt stehenden Tätigkeit darstellt. Es handelt sich dabei um einen Verwaltungsbereich, der nicht – so wie im Telekom-Bereich – aus ganz besonderen Gründen eine solche Einrichtung gerechtfertigt hat. [20] Zuletzt hat der VfGH aus diesen Erwägungen mit seinem Erkenntnis vom 12.12.2001, G 269/01 ua, wesentliche Punkte des WAG aufgehoben, mit dem eine umfassende Allfinanzaufsicht in Form der FMA eingerichtet wurde. [21] Huber/Löber, § 22 Rz 55. [22] Hausmanninger/Herbst, § 22 Rz 22. [23] Schopper, RdW 2000, 132. [24] Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 583 ff; Walter/Mayer, Verfassungsrecht, 598. [25] VfSlg 8280, 8330, 8389. [26] Schopper, RdW 2000, 132. [27] Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 588 ff. [28] ErlRV 1276 BlgNR XX. GP, 40. [29] Vgl nur ErlRV 1276 BlgNR XX. GP, 17. [30] Walter/Mayer, Verfassungsrecht, 267. [31] Kaindl, Pflichtangebot, 128 f. |
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